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论中国的催告制度的完善/张?┮?/title>

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 21:37:44  浏览:8929   来源:法律资料网
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新中国我国催告制度在1999合同法第48条第2款中体现的尤为突出,催告权的价值在于当合同双方的权利义务关系待定时,为尽大程度上的减少因合同效力待定而产生的缔约损失.我们不能因为他并非相对人的实体权而忽视催告权。因为催告权和撤消权一样,是保护善意相对人的重要法律保障.更能促进交易,保障双方权利义务的平衡。催告权是指市场交易中,为保护善意相对人的利益,促进民事交易,赋予相对人要求对第三人的在合理的期限内作出是否追认表示或履行义务的权利。

关于催告权的性质,我们有必要探讨下,有些学者认为催告权并非是形成权,认为“催告权是一种告知的权利,不是实体权利。相对人只能对法定代理人或者被代理人是否追认进行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追认,权利在他自己,他人无权干涉”[1];还有学者认为“催告权是形成权的一种”[2];笔者认为催告权并非简单的告知的权利,而是请求第三人作为或不作为的权利,但是又不是请求权。理由有二,其一从合同法第47条第2款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。第48条第2款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。催告并不能马上使合同双方的权利义务关系发生变动,但是相对人单方面做出意思表示,1个月内必将产生稳定合法的民事效力。其二形成权适用除斥之间,但是该一个月不适用诉讼时效中的终止、中断,极为不利于双方的交易,例如催告后,1个月后双方同意延长,而法律规定,除斥期间届满,实体权利即消灭。不利合同中的自愿原则,故说催告权是形成权或请求权都有一定局限性。

催告权在建设工程在建设实施过程中我认为也有适用,在建筑工程合同中,发包人未按合同约定支付工程款时,承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后,发包人仍未支付工程款,承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖,并优先受偿该工程款的权利。《合同法》第二百八十六条为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中,发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为,应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害,可以行使催告权和优先权。催告权的行使。建设工程在建设实施过程中,发包人未按合同约定支付工程款,承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款,并应履行通知义务。一般而言,合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出,应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前,法律上还没有关于合理期限的法律规定,这需要司法解释进一步明确。

下面我们看两个案例,其一,一名未满18周岁的大学生,在进大学时,他的父母担心他沉溺于网络游戏,极其反对他购买电脑。但是他利用父母给的多余生活费的,在入学的第二年购买的电脑(电脑城的老板并不知道他的年龄),并把电脑一直放在学校之中,第四年将电脑带回家,父母看到了之后,以子女为限制民事行为能力,电脑买卖合同无效,由于电脑城老板不知大学生年龄和不知道自己享有催告权和撤销权,导致合同无效,电脑城老板退还了电脑的费用,得到旧电脑。在本案之中相对人对催告权并不知,导致民法中的催告制度没有体现出作用。对此有部分学者认为这个案例,很难说当事人有过错,直接采用公平原则,双方分担民事责任即可,笔者赞同该观点。

其二,在保证合同中,一般保证中,由于债权人和债务人的亲属关系,故主债务履行期限没有约定,债权人怠于行使自己的债权,而依据担保法司法解释第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故依照民法通则的规定,自权利被侵害2年后,人民法院不予保护。但是如果开始债务人有清偿能力,后天逐渐丧失清偿债务的能力,从而对保证人是不公平的。建议赋予保证人对债权人的催告权。

首先催告权催告根据德国民事诉讼法的规定,公示催告主要分为以下几种:(1)死亡宣告的公示催告;(2)排除土地所有人或船舶所有人的公示催告;(3)排除各种债权人的公示催告;(4)宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中,第一类和第四类是大多数国家所共同规定的,不过,对于第一类,即宣告死亡问题,很多国家并不将其规定于公示催告程序中,[②]而对于第四类,德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛,包括票据(汇票、本票)、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区,可以申请公示催告的事项也较多,例如台湾地区民事诉讼法第539条规定:“申报权利之公示催告,以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外,台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告;第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告;第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告;等等。[3]

但我国仅仅对无权代理和限制民事行为能力从事民事行为中的效力,相对人有催告权,我国将无权处分行为规定为效力未定行为,但又没有像其他效力未定行为那样规定相对人的催告权和撤销权,这不是立法者无意的疏忽而是有意的回避,是为了避免法律制度之间的冲突.我国关于无权处分的规定是有缺陷的,应当借鉴负担行为与处分行为的区分,确认无权处分中的债权合同有效,物权合同效力未定,同时再以客观善意主义加强对相对人利益的保护。

武汉大学 张?┮?br>
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关于印发《重点建设项目承包供应物资收取劳务费的暂行办法》的通知

中国建设银行


关于印发《重点建设项目承包供应物资收取劳务费的暂行办法》的通知

1984年4月10日,中国人民建设银行


北京、山西、内蒙、辽宁、黑龙江、上海、江苏、浙江、安徽、江西、山东、湖北、广东、广西、四川、贵州、云南、陕西、青海省、市、自治区物资局,重庆市物资局,冶金、煤炭、水电、轻工、纺织、交通、邮电、文化、卫生部,国家建材局、石化总公司、有色总公司、广播电视部、国家科委、科协,配套承包供应的重点项目建设单位:
根据国家计委、国家经委、国家物资局、中国人民建设银行(83)物基字618号关于印发《按合理工期组织建设的重点项目物资计划、供应和管理办法》的通知,有关配套承包物资供应收取劳务费的原则,制定《重点建设项目承包供应收取劳务费的暂行办法》,并经国家计委同意,现将《暂行办法》印发给你们,请即按此试行。试行中有何问题,请告国家物资局中国基建物资配套承包联合公司,以便总结经验,逐步完善。

附件:重点建设项目承包供应物资收取劳务费的暂行办法
根据国家计委、国家经委、国家物资局、中国人民建设银行(83)物基字618号文件《按合理工期组织建设的重点项目物资计划、供应和管理办法》关于配套承包物资供应收取劳务费的原则,特制定本办法。

一、劳务费的收取范围与标准
(1)凡由中国基建物资配套承包联合公司承包供应的物资均收取劳务费。
(2)凡承包供应组织的订货合同规定由生产单位直达供货的物资均按这些物资的各地预算平均价计取劳务费;经物资供应部门中转供应的,按现行标准收费,不再收取劳务费。
(3)按承包项目所需物资数量、地理环境、交通运输等条件不同收取劳务费的费率应有所区别。根据一九八四年承包项目的具体情况,确定为:北京市、上海市、湖北市承包项目,按千分之三收费:山西、辽宁、黑龙江、江苏、浙江、安徽、江西、广东、山东、四川等省区和重庆市按千分之四收费;内蒙、广西、云南、贵州、陕西、青海等省区按千分之五收费。
(4)试行按材料概(预)算全部或部分包干供应办法的或全部材料承包直达供货的试点项目,劳务费的收取办法,由省、市、自治区承包公司(或办公室)与项目建设单位,根据这个规定的精神共同商定,并报经当地计委审批后抄地方建设银行和国家物资局备案。
(5)劳务费的资金来源在国家批准的项目总概算内,从现行材料预算价格内有关供销部门的手续费、采购费、管理费中开支。

二、关于劳务费的结算办法
(1)承包项目按规定应付的劳务费,由当地承包公司(或办公室)按照订货合同规定的直达供应物资的数量和费率与建设单位(或施工单位)每年结算一至二次。
(2)各级配套承包公司(或办公室)收取的劳务费,一律按(83)物基字618号文件规定在建设银行开立帐户,统一办理财务收支。由于各地情况不同,有的地方承包公司或办公室,也可委托一个专业公司在建行开户,办理财务收支;也可以由中国基建物资配套承包联合公司直接与建设单位办理上缴部分费用的收支结算。

三、关于劳务费的分配和使用
(1)在所收取劳务费中,地方承包公司与中国基建物资配套承包联合公司,按省、市、自治区年收费总额实行限额比例分成的办法。年收费总额在5万元以下的不上缴;年收费总额为5万元(含)至10万元的,上缴比例为20%;10万元(含)以上的,上缴比例为30--40%。
(2)地方承包公司所得劳务费和有关专业公司的分配比例及有关财务收支的规定,由省、市、自治区物资局根据(83)物基字618号文件精神,结合当地实际情况,自行商定,并报当地计委批准,抄地方建设银行和国家物资局备案。
(3)承包劳务费,主要用于承包机构人员的工资、奖金、办公费、会议费、旅差费、工地现场服务费和购置必要的办公用品以及公司发展基金、集体福利基金。

四、附 则
本办法自一九八四年元月一日起试行。一九八三年配套承包试点单位的劳务费收支办法,可按当年双方协议并参照本办法办理。


防城港市人民政府办公室关于印发《防城港市政府信用贷款资金管理办法》的通知

广西壮族自治区防城港市人民政府办公室


防城港市人民政府办公室关于印发《防城港市政府信用贷款资金管理办法》的通知

防政办发〔2009〕106号


各县(市、区)人民政府、市直各有关部门:
经市人民政府同意,现将《防城港市政府信用贷款资金管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


二〇〇九年七月二日


防城港市政府信用贷款资金管理办法

第一章 总则

第一条 为了规范我市政府信用贷款资金管理,加快我市基础设施、社会事业及配套领域建设,改善投资环境,促进经济持续健康快速发展,切实提高政府信用贷款资金的使用效益,根据国家有关法律、法规规定,结合我市的实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称政府信用贷款资金是指由市人民政府指定的借款人(以下简称“指定借款人”)向各金融机构承贷的市人民政府确定的项目贷款资金。
第三条 凡以市人民政府信用为基础,利用各金融机构贷款资金支持的市人民政府确定的项目,适用本办法。
第四条 政府信用贷款资金管理的基本原则
(一)统借统还原则:凡以市人民政府信用为基础,利用各金融机构贷款资金支持的市人民政府确定的项目,由指定借款人统一向各金融机构借款,并负责统一还款。
(二)“谁收益、谁投资、谁担保、谁还款”原则:市直属项目业主和各县(市、区)政府及其项目业主,应按有关规定筛选融资项目,落实项目资本金,具体办理贷款的手续,提供担保和抵押(质押)手续,合理规范使用政府信用贷款资金并按时偿还。
(三)专款专用原则:政府信用贷款资金必须按贷款合同规定的用途使用,任何单位和个人不得截留、挤占和挪用,必须实行专户存储,专款专用。
(四)效益原则:利用政府信用贷款资金建设的项目,在资金筹集、使用和管理的各个环节,必须厉行节约,防止损失浪费,切实提高资金使用效益。
第五条 政府信用贷款资金管理的基本任务:贯彻执行基本建设的各项规章制度;依法筹集、拨付、使用政府信用贷款资金,保证工程项目建设的顺利进行;按期筹集还贷资金,保证按期还本付息;做好贷款资金使用的监督、检查和考核分析工作;加强工程概预(结)算、决算管理,努力降低工程造价,提高投资效益。

第二章 管理职责

第六条 市发改委、财政局等职能部门、指定借款人、项目业主必须按照国家有关法律、法规合理安排和使用政府信用贷款资金。
第七条 市发改委主要职责:经市人民政府的授权负责政府信用贷款项目的初选和审核,并建立政府信用贷款项目库,及时将政府信用贷款项目审核情况呈报市人民政府审定;根据市人民政府的授权,负责为指定借款人出具向各金融机构申请借款和签订借款合同的书面通知;负责政府信用贷款项目年度投资计划的安排。
第八条 市财政局主要职责:在项目申请时对贷款项目计划进行审核;对指定借款人拨付政府信用贷款资金进行审批;监督检查政府信用贷款资金的使用和管理;负责安排资金对指定借款人进行补贴,用于政府信用贷款本息的按期偿还。按照《防城港市人民政府关于印发防城港市政府投资工程项目建设管理暂行办法的通知》(防政发〔2008〕14号)和《防城港市人民政府关于印发防城港市政府投资评审管理暂行办法》(防政发〔2008〕40号)的有关规定,正确履行财政部门的职责。
第九条 指定借款人主要职责:
(一)汇总、编报年度政府信用贷款资金支出预算;汇总、编报月度和年度项目资金财务报表并按时报送市发改委、市财政局、市金融办。
(二)根据市人民政府的指定和项目业主的委托,与各金融机构签订借款合同;
(三)根据与各金融机构签订的借款合同及有关部门的审批,及时拨付政府信用贷款资金,保证工程款及时支付;
(四)根据与各金融机构签订的借款合同,向市发改委、市财政局、市金融办报送政府信用贷款资金还本付息计划,确保按期偿还贷款本息,对项目无直接收益或虽有直接收益但不足归还贷款本息的,向市财政局申请补贴资金;
(五)指定借款人与各项目业主之间的管理职责由双方按有关规定另行签订协议约定。
第十条 项目业主的主要职责:
(一)按照银行贷款的要求做好各项准备工作,完善可研、环评、规划、土地、资本金筹措等前期工作;
(二)贯彻执行基本建设财务规章制度,建立、健全政府信用贷款资金内部管理制度;
(三)及时上报政府信用贷款资金使用计划,保证工程建设进度,编制年度基本建设支出预算和年度基本建设财务决算;
(四)办理工程与设备价款结算,控制费用性支出,合理、有效使用政府信用贷款资金。
(五)组织编制项目的工程概预算,组织实施工程招投标,合同签订、竣工验收等工作;
(六)及时编制月度、季度、年度财务报表并报送有关部门,项目竣工后,及时编制竣工财务决算报表;
(七)及时上报还本付息计划,积极筹措资金,按期还本付息,确保按期偿还贷款本息。

第三章 贷款项目的申报、审核、下达及调整

第十一条 政府信用贷款项目由市人民政府统一审定。各县(市、区)、市直属部门和市直有关企业等单位利用市融资平台(即指定借款人)向各金融机构贷款的,必须向市人民政府提出书面申请,经市人民政府同意后,方可委托指定借款人统一办理借贷业务。
第十二条 纳入政府信用贷款范围的项目必须是政府投资项目,即市人民政府及各部门(含市直国有企业或国有控股企业)、各县(市、区)人民政府及其各部门(含其国有企业或国有控股企业)为建设主体的项目。
第十三条 市人民政府授权市发改委、财政局、市金融办等单位负责融资项目审核。市发改委、市财政局、市金融办必须根据我市经济和社会事业发展的需要以及财政的承受能力,合理从各县(市、区)和市直各单位上报的项目中筛选融资项目,提出审核意见后,征求融资银行意见,报市人民政府审定。
第十四条 融资项目选定后,由市金融办统一建立融资项目库,并统筹协调全市融资工作。
第十五条 纳入政府信用贷款的项目,项目业主要按时报送给指定借款人,由指定借款人凭市人民政府(或市人民政府授权的单位)出具的书面通知书,向金融机构提出借款申请。
第十六条 政府信用贷款项目需要变更的,报送市发改委、市财政局和市金融办审核后,由市金融办呈报市人民政府审定。最终变更项目清单经市人民政府与相关金融机构协商一致后确定。

第四章 项目前期工作的完善

第十七条 各项目业主要加快推进项目的可研、环评、规划、土地、资本金筹措、征地拆迁等前期工作,按照金融机构贷款条件的要求,完善项目贷款手续。各级各部门要简化项目申请审批程序,提高项目成熟度,争取早日签订借款合同,实现贷款项目早开工,贷款早投放,早产生效益。

第五章 借款合同的签订和手续的办理

第十八条 指定借款人根据市人民政府的指定和项目业主的委托与各金融机构签订借款合同。项目业主是贷款项目的用款人。指定借款人、项目用款人共同与金融机构签订借款合同,三方的权利、义务由合同约定。
第十九条 项目贷款手续的办理主要由项目业主负责,需要以指定借款人名义办理贷款手续的,由项目业主负责收集相关材料提供给指定借款人并由指定借款人加盖单位公章,指定借款人要积极配合。
第二十条 贷款项目的担保由各项目业主根据金融机构的要求提供。
第二十一条 指定借款人以“政府补贴权益”向各金融机构提供贷款质押担保,市属项目业主以拥有权属的土地、经营权和经营收入等资产对指定借款人提供反担保,如果不实行担保或反担保,需经市人民政府批准。
第二十二条 各县(市、区)利用市政府信用贷款资金的项目,除了提供满足金融机构贷款需要的条件外,项目所属各县(市、区)政府须向市人民政府和指定借款人出具委托指定借款人向金融机构统一借款的书面文件,并提供经本级人大常委会同意本级政府在项目用款单位无能力还款或到期不能偿还贷款的情况下,由县(市、区)本级财政安排预算资金偿还,或通过市财政抵扣县(市、区)的税收返还款和财政补助款偿还的书面决定议案。
第二十三条 委托借款手续费的收取,由指定借款人向项目业主收取。收取标准为:按贷款额度千分之二收取。

第六章 资金的拨付和使用

第二十四条 市发改委和市财政局根据当年申请金融机构贷款资金额度和工程进度情况,下达项目投资计划,并抄送有关金融机构、指定借款人。
第二十五条 有关金融机构根据市发改委和市财政局下达的项目投资计划和借款合同的有关约定,向指定借款人发放贷款。
第二十六条 项目业主使用政府信用贷款资金要做到专户存储,专款专用,银行开户情况须报市发改委、财政局备案,同时送指定借款人备案,开户银行和账号一经确定,不得随意更改。
第二十七条 为使市发改委、财政局和市金融办及时掌握政府信用贷款资金的使用和偿还情况,指定借款人和项目业主应建立政府信用贷款资金台帐,及时向市发改委、财政局和市金融办报送资金报表。
第二十八条 政府信用贷款资金使用审批按以下程序办理:承建单位根据当期实际完成的工程投资额,认真填写“政府信用贷款资金用款申请表”(格式附后),并按以下程序报批:承建单位→监理单位→项目业主(用款单位)→指定借款人→市财政局。

第七章 资金的偿还

第二十九条 指定借款人按照借款合同的规定,按期偿还贷款本息。对无直接收益项目和虽有直接收益但项目直接收益不足归还贷款本息的,指定借款人无法按借款合同偿还贷款的项目,属于市人民政府投资建设的项目,在项目业主无能力还款或不能按期还款时,由市财政局安排资金对指定借款人进行补贴,其补贴还款作为市人民政府增加对指定借款人的资本投入。属于县(市、区)人民政府投资建设的项目,县(市、区)人民政府和同级财政部门在编制财政年度预算时,需根据项目业主还本付息计划合理安排资金,保证贷款及时偿还,如项目业主无能力还款或不能按期还款时,先由市财政局安排资金对指定借款人进行补贴,再由县(市、区)向市财政局返还补贴资金,对没有在规定期限内缴付贷款本息的,按逾期贷款资金处理,由市财政局参照自治区财政厅的有关规定措施,扣减县(市、区)的税收返还款和财政补助款,并从逾期之日起,按规定计收罚息,确保政府信用贷款按时偿还,维护政府信誉。
财政补贴资金由财政部门报同级人民代表大会批准同意后列入同期年度财政预算。

第八章 贷款项目的资金管理工程质量和安全生产责任

第三十条 指定借款人不作为用款人时,政府信用贷款项目的资金管理、工程质量和安全生产责任由项目业主(即用款人)负有完全责任。项目业主必须按照国家法律法规和市人民政府及财政部门的规定,加强资金管理,保证施工质量,保证安全生产。
第三十一条 贷款工程项目的招投标等管理必须严格按照《防城港市政府投资工程项目建设管理暂行办法》(防政发〔2008〕14号)有关规定执行。

第九章 监督和检查

第三十二条 具有监督、检查职能的有关部门,要加强对政府信用贷款资金使用的监督和检查,及时了解掌握资金到位、使用和工程建设进度情况,督促项目业主加强资金管理,确保专款专用,如发现项目业主有截留和挪用政府信用贷款资金,未落实项目配套资金,弄虚作假骗取政府信用贷款资金和造成国有资产流失等问题的,应通知相关部门停止办理有关贷款提取手续,追回项目贷款投资,并提请有关部门依法追究项目业主和有关人员的行政责任和法律责任。
第三十三条 利用政府信用贷款资金建设的项目,其工程竣工决算必须依法审计。

第十章 政府信用贷款资金的转借及管理

第三十四条 指定借款人将政府信用贷款资金转借给县(市、区)使用的,县(市、区)必须有明确的且经市人民政府审定同意的建设项目。
第三十五条 转借给县(市、区)使用的政府信用贷款资金项目的审批,按第十三条规定执行。
第三十六条 指定借款人将政府信用贷款资金转借给县(市、区)使用的,指定借款人要和县(市、区)签订贷款资金转借合同书,双方的权利、义务由合同约定,转借贷款手续费的收取按第二十三条规定执行。
第三十七条 转借贷款资金的偿还按第二十九条规定执行。

第十一章 附则

第三十八条 本办法由市人民政府金融工作办公室负责解释。
第三十九条 本办法自印发之日起执行。