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非法经营烟草专卖品是否存在未遂形态/孔祥俊

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 03:26:06  浏览:8694   来源:法律资料网
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[案情]

2012年1月,被告人周某在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下,委托他人驾车运输600条“苏烟”、400条“玉溪”烟,准备从江苏省常州市运至南京高淳县进行销售。当车行至苏239线溧阳段时,被溧阳市公安局查获,上述1000条卷烟价值204000元。

[分歧]

长期以来,非法经营烟草专卖品犯罪活动,造成国家税款大量流失,严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序,破坏了国家烟草专卖制度。为加大打击非法经营烟草专卖品犯罪力度,司法实践中形成了只要能够在运输途中查获无烟草专卖零售许可证的烟草专卖品,非法经营犯罪行为即告既遂的认识。本案围绕这种认识,亦形成两种意见:第一种意见是,被告人周某的行为属于非法经营罪既遂,非法经营烟草专卖品行为包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂;第二种意见是,被告人周某运输的烟草专卖品尚未出售,其行为属于非法经营罪未遂。

[评析]

笔者同意第二种意见,理由如下:

1.从非法经营罪的犯罪构成分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。对于犯罪既未遂形态,刑法理论上通常有行为犯、结果犯、危险犯和举动犯等标准之分,但上述既未遂标准在刑法理论界和司法实践亦有很大争议。笔者认为,衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂,应从非法经营犯罪构成角度出发,考量行为人是否实施完毕刑法分则规定的非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,如实施完毕,行为即告既遂,反之则未遂。

从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看,经营行为是全部构成要件行为。而经营行为是复合行为,包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动,这一系列活动的核心行为在于出售行为,最终落脚点也只能是出售行为,否则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。行为人如果只有生产、收购、包装和运输行为,没有出售目的和出售行为,这样的行为则不能视为非法经营行为。本案被告人周某运输途中即被查获,理应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,构成非法经营罪未遂。

2.从未遂犯的处罚根据上分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。我国刑法关于未遂犯的处罚根据在于发生了刑法保护的法益有受到侵害的客观危险性。如前所述,作为非法经营烟草专卖品犯罪客观要件的经营行为,包含着从收购、储存、运输、包装等前置行为到出售这一最终行为的一系列过程,而这一系列前置行为正是因为在通过出售来谋利这一主观故意的支配下,才对我国刑法所保护的烟草专卖制度产生了客观危险性。而侵害危险状态的出现,并不等于侵害结果的发生,认为“非法经营烟草专卖品犯罪包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂”的观点,则错误的将侵害危险状态同实际危害结果相互混淆,根据这种观点,会得出我国刑法上所有的未遂犯既是犯罪未遂,又是犯罪既遂的二元悖论。

3.从相关司法解释分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定:“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”笔者认为,这一司法解释符合刑法关于犯罪既未遂的理论划分,因为生产者、销售者生产、购买伪劣烟草的目的,就是为了销售,已经生产、购买后准备销售而由于意志以外的因素未来得及销售的,其行为社会危害性是客观存在的,对这种情节严重的情形应当以犯罪未遂定罪处罚。而生产、销售假冒伪劣烟草行为的社会危害性较无证经营合格烟草专卖品尤甚,根据刑法“举重以明轻”的原理,既然社会危害性更为严重的非法经营假冒伪劣烟草行为存在未遂形态,那为什么危害相对较轻的非法经营合格烟草专卖品行为就不存在未遂形态呢?

综上,笔者认为非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态,本案被告人周某的行为构成非法经营罪未遂。


(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法

河南省新乡市人民政府办公室


新乡市人民政府办公室批转《新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法》的通知


新政办〔2003〕29号


各县(市)、区人民政府,市政府各部门: 
《新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法》已经市政府同意,现批转给你们,请遵照执行。

二OO三年三月二十六日

新乡市行政服务中心关于实行首接联办审批机制的暂行办法

第一条 为进一步深化行政审批制度改革,规范涉及两个以上部门审批项目的联合审批行为,提高办事效率,提升服务水平,特制定本办法。
第二条 凡需两个或两个以上部门审批的项目,在新乡市行政服务中心实行首接联办运行机制,即“首接受理、通知相关、跟踪督办、负责到底”的运作模式。
第三条 联办具体程序为:
(一)由主办单位统一受理,受理后及时向所有联办单位发出《新乡市行政服务中心联办件告知书》,通知有关联办单位分别进行办理,落实联办责任单位,同时报中心业务科。
(二)联办单位接到联办件通知书后,应即时启动审批程序,对审批事项同时审核,能即办的要坚决即办,承诺件要在承诺期限内完成,能提前办结的要做到提前办结,上报件要在上级主管部门批复后尽快办理。联办单位在审批完毕后要将有效审批意见反馈给主办单位。
(三)主办单位根据联办单位和本单位办理结果,完成首接联办项目的审批,并在承诺期限内将结果通知服务对象。
第四条 首接联办实行一次性告知,即由主办单位统一向前来申办的服务对象告知所有申报材料,并提供所需的全部表格(联办表格由联办部门向主办单位提供)。
第五条 联办单位和主办单位均为项目的责任单位。主办单位要对项目运作进行有效督办,联办单位要积极配合主办单位的工作,接受主办单位对项目运作的监督,联办单位在运作过程中出现运作不畅或遇到特殊情况需更改联办程序等问题,可向主办单位反映,主办单位要及时协调解决,必要时由中心协调或通过联审会议研究解决。
第六条 市行政服务中心要加强对首接联办项目办理情况的督查,凡未按首接联办暂行办法要求办理或应该联办而未进行联办的,对所在窗口按照双优考核办法进行处罚,对所在单位要记录在案,作为年终考核依据,并根据《新乡市行政审批责任追究办法》追究有关单位及责任人的责任。
第七条 联办项目涉及未进入市行政服务中心的单位的,或新增首接联办项目,所涉及单位也应按本暂行办法执行。
第八条 各主办单位要根据本暂行办法制定相应的实施方案。
第九条 本暂行办法自2003年4月1日起施行。

大庆市人民政府关于印发《大庆市国土资源储备办法》的通知

黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于印发《大庆市国土资源储备办法》的通知
庆政发〔2006〕9号

2006-05-16
各县、区人民政府,各中、省直单位,市政府各直属单位:
  经2006年3月31日市政府第三次常务会议讨论通过,现将《大庆市国土资源储备办法》印发给你们,请遵照执行。


                             二○○六年四月二十日

             大庆市国土资源储备办法

  第一条 为了加强国土资源管理,优化资源配置,促进国土资源的合理开发利用,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《黑龙江省土地管理条例》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内进行国土资源储备活动,必须遵守本办法。
  第三条 本办法所称国土资源储备,是指市、县人民政府对依法收回、收购、征用的土地和粘土矿产进行储存和整理,并根据社会需求状况,定期定量向社会供应的行为。
  第四条 国有土地储备工作由市、县人民政府国土资源行政主管部门负责。
发改、规划、财政、建设等部门应当按照各自职责,配合国土资源行政主管部门做好国土资源储备工作。
  第五条 国土资源储备年度计划由国土资源行政主管部门会同发改、规划、财政、建设等部门,根据土地、矿产利用总体规划、土地利用年度计划、社会经济发展计划和城市规划制定,报同级人民政府批准后实施。
  第六条 下列范围内的土地可以实施土地储备
  (一)土地利用总体规划确定的城市发展用地;
  (二)城市建成区内的闲置土地和低效利用土地;
  (三)市、县人民政府认为应当储备的其它国有土地。
  第七条 下列国有土地,可以通过无偿收回的方式进行储备
  (一)因公共利益需要使用原划拨土地的;
  (二)因实施城市规划进行旧城改造需要调整使用原划拨土地的;
  (三)土地有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请延续或申请续期未获批准的;
  (四)因单位撤销、迁移、注销、破产等原因停止使用原划拨土地的;
  (五)公路、铁路、机场、矿场等依法核准报废的土地;
  (六)超过土地有偿使用合同约定的动工开发期限,满两年未动工开发的土地;
  (七)以划拨方式取得土地使用权后,连续二年未使用的土地;
  (八)未经市政府批准,擅自转让划拨土地使用权进行经营性开发的土地;
  (九)违反土地管理法律法规的规定,需没收或收回土地使用权的土地;
  (十)因土地使用者违约而收回土地使用权的。
  第八条 储备土地收回程序
  符合收回条件的国有土地,由市国土资源行政主管部门起草
收回土地使用权的申请,报市长审批后,由市政府下发收回土地使用权批复,市国土资源行政主管部门向土地使用权人送达收回土地使用权的决定,注销土地登记,涉及提前收回土地使用权的,应告知当事人享有听证的权利。收回土地使用权的土地,交市国土收购储备中心进行储备。
  破产企业或注销企业使用的国有划拨土地使用权收回程序:法院宣布破产或登记撤销企业注册登记的,法院和企业主管部门应在宣告破产或撤销之日起三日内书面通知市人民政府和市国土资源行政主管部门,由市政府依法定程序收回土地使用权,注销登记后交国土资源收购储备中心纳入储备库(纳入国家兼并破产计划的国有企业除外)。
  闲置土地的收回程序依据《闲置土地处置办法》(国土资源部1999年第5号令)。
  以出让等有偿方式取得土地使用权的土地,确需收回进行储备的,应当依法予以补偿。
  第九条 下列国有土地,可以通过收购的方式进行储备
  (一)土地使用权转让申报价格低于标定地价20%的,市、县人民政府行使优先购买权的土地;
  (二)企业改制、旧城改造、污染企业外迁、企业安置分流职工拟盘活的国有土地;
  (三)城镇内农村集体经济组织成员全部完成“农转非”后剩余的集体土地;
  (四)土地使用权人申请市、县人民政府收购其使用的土地;
  (五)其他可以依法收购的国有土地。
  第十条 收购储备资金管理办法
  (一)设置收购储备资金专项账户,专款专用,封闭运行。在国有土地使用权公开出让成交时,将全部成交价款的20%打入市财政局收储专项账户,发生收购储备业务时,由市财政局将资金拨付市国土资源局收购储备中心专项账户。
  (二)在收购储备资金中,列出收购储备成本资金。凡是进入政府储备库中的土地,必须达到净地出让标准,具备条件的,要达到熟地出让标准。
  (三)收购储备大企业使用权的土地,供地后予以补偿,有条件的可以先行补偿。
  (四)市国土资源收购储备中心会同市财政局制定土地收购储备收支计划,报市政府审批后实施。
  第十一条 储备土地收购程序
  (一)权属核查。市国土资源收购储备中心对拟收购土地及地上附着物的权属、面积、范围、用途等情况进行实地调查和审核。
  (二)征求意见。市国土资源收购储备中心根据实际调查的情况,向市规划部门征求意见,由市规划部门提出规划用地性质及规划指标要求。
  (三)费用测算。市国土资源收购储备中心聘请中介机构根据拆迁补偿办法评估确定土地收购补偿费用,显化土地及地上建筑物资产价值。
  (四)方案报批。市国土资源收购储备中心根据土地权属调查等结果,制订土地收购方案,报相关副市长审查,市长审批。
  (五)收购公告。市国土资源收购储备中心将拟收购地块通过媒体对外公告。
  (六)签订合同。收购方案经批准且公告无异议的,由市国土资源收购储备中心与原土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》。
  (七)收购补偿。市国土资源收购储备中心根据《国有土地使用权收购合同》约定的金额、期限和方式,向原土地使用权人支付土地收购补偿费用;实行土地置换的,进行土地置换差价结算。
  (八)权属变更。市国土资源收购储备中心根据《国有土地使用权收购合同》约定收购土地使用权后,与原土地使用权人共同向土地、房产等行政主管部门申请办理相应的权属变更登记手续。
  (九)交付土地。根据合同约定的期限和方式,原土地使用权人向国土资源收购储备中心交付被收购的土地使用权和地上建筑物。被收购的土地一经交付,立即进行储备经营。
  第十二条 土地利用总体规划确定的城市发展用地范围内的集体土地,可以通过征收方式进行储备。征收土地储备程序:
市国土收购储备中心对拟征收储备土地提出申请,市国土资源行政主管部门办理农用地转用、征收报批手续后,交国土资源收购储备中心进行储备经营。
  第十三条 储备土地前期利用。市国土资源收购储备中心有权依据有关规定,对储备土地进行经营和利用,并完成储备土地地上建筑物及其附着物的拆迁、土地平整等工作,可以单独或连同地上建筑物出租、抵押或临时改变用途。
  第十四条 已经储备的国有土地,市国土资源储备中心应当拆除地上建筑物、附着物和平整土地,达到净地或熟地状态,可以进行前期土地开发利用
  (一)市发展和改革委员会根据市国土资源收购储备中心
申请,办理储备土地前期开发立项手续;
  (二)规划部门根据城市总体规划,出具规划意见;
  (三)国土资源行政主管部门下达土地使用权意见;
  (四)房产管理部门以市国土资源储备中心为拆迁人,办理拆迁许可证。
  第十五条 已经储备的国有土地用途应当符合土地利用总体规划和城市规划,并由市、县国土资源行政主管部门向社会公布。
  已经储备的国有土地应当以竞价方式向社会供应,但法律法规另有规定的除外。
  第十六条 在国土收购储备过程中发生纠纷的,争议双方可按合同约定向大庆市仲裁委员会申请仲裁。
  第十七条 国土资源行政主管部门和国土收购储备机构工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关处理。
  第十八条 本办法自2006年5月1日起施行。《大庆市国有土地储备办法》(2002年政府令第3号)和《大庆市土地储备程序规定》(庆国土资发〔2004〕4号)同时废止。