您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　引言

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不归还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”这一规定从语言逻辑方面来讲，是一个选言判断，即“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”和“挪用公款数额较大，进行营利活动的，”以及“挪用公款数额较大，经过三个月未还的”三种情况是一种并列关系，行为人只要具备三种情况之一的行为，并且符合挪用公款罪的其他构成要件的，就是挪用公款罪，而不是同时具备上述三种情况才构成挪用公款罪的客观条件。第一种情况“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，对挪用公款的数额没有要求，只要“挪用公款归个人使用”且“进行非法活动的“，就具备挪用公款的客观要件，但是笔者认为还应对挪用公款的数额和具体的非法活动的性质进行综合考虑。第二种情况“挪用公款数额较大，进行营利活动的，”，但是什么营利活动，在法律以及司法解释中没有明确规定，比如挪用公款存银行获取利息、购买彩票等是不是营利活动呢？本文作者认为应该在法律或者司法解释之中明确规定。第三种情况“挪用公款数额较大，超过三个月未还的”，但是我还认为只要挪用公款数额特别巨大，不论挪用时间超过三个月与否，均应以挪用公款罪论处。

　　一、 挪用公款归个人使用，进行非法活动的

　　我国现行《刑法》第三百八十四条的规定，只要“挪用公款归个人使用”且“进行非法活动的”，就具备了挪用公款罪的客观条件。探究立法者的本意可能是因为“挪用公款归个人使用，进行非法活动”具有双重的社会危害性，因此，没有要求挪用公款数额较大。但是在现实生活中，有些非法行为社会危害性并不大，单独处罚只要拘留、罚款、警告甚至批评教育即可，如果仅仅因为国家工作人员挪用数额特别少的公款进行这种非法活动，就要对这部分公民实施最严厉的刑事制裁，那么不仅对这部分公民不公平，而且还违背了我国《刑法》的立法本意。

　　（一）非法活动的社会危害性

　　非法活动是一个集合[1]，是指一切违背中华人民共和国法律的活动的集合。概括来讲非法活动可以分为两类，即犯罪活动和一般的违法活动。犯罪活动是指具有较大的社会危害性，触犯刑律的非法行为。比如故意杀人、抢劫、强奸、投毒、走私、毒品犯罪、制作、贩卖黄色书刊、淫秽物品、合同诈骗、非法经营等。这类非法活动其他法律的制裁不能有效地遏制，只有借助刑法才能有效地起到威慑和遏制的效力。一般违法活动是指社会危害性较小，使用其他法律足以遏制这类违法行为的活动。例如嫖娼、吸毒等。

　　（二）挪用公款进行犯罪活动，不论挪用数额大小、时间长短，均应以挪用公款罪论处

　　如（一）所述，犯罪活动具有较大的社会危害性。国家工作人员挪用公款进行犯罪活动，不仅侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务的廉洁性，而且给国家或者人民群众造成了较大的危害。这时不仅要追究其进行犯罪活动的刑事责任，而且还要追究其挪用公款罪的刑事责任，才能真正对这种挪用公款进行犯罪活动的人员起到威慑、教育的作用，才能真正地制止这种双重的犯罪活动。例如，一位国家工作人员挪用几元甚至是几角钱公款，挪用时间是一天甚至几分钟去购买毒物并进行投毒，那么是否应以挪用公款罪追究这位国家国家工作人员刑事责任呢？我认为虽然这位国家工作人员挪用公款的数额微不足道，挪用公款的时间也特别短，但是他这次挪用公款给国家和人民造成了严重的危害，不仅应追究其挪用公款的刑事责任，还应认定情节严重处五年以上有期徒刑，并和投毒罪实行数罪并罚。因此，对于挪用公款进行犯罪活动的，不论挪用数额大小、挪用时间长短均要坚决以挪用公款罪追究其刑事责任。

　　（三）挪用公款数额较小进行一般违法活动的，不宜认定为挪用公款罪

　　有人认为，只要挪用公款进行非法活动的，不论数额大小或者时间长短，均应当构成犯罪，即“非法活动型”挪用公款罪没有数额起点，也没有时间界限，只要挪用公款，即使一百元或一千元用于赌博、嫖娼的，或者只要挪用了一天、两天就归还的，也得定罪判刑，我认为这些显然不符合立法本意。根据《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第三条第二款和第三款的规定，挪用公款进行非法活动的，应以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点，同时授予各高级法院根据本地实际情况确定各地的具体数额标准。至于挪用公款进行非法活动的时间问题，也应当区别情况，具体对待。一般来说，只要挪用公款进行非法活动数额达到规定标准的，均应当定罪。但如果挪用人挪用数额较小的公款用于非法活动仅一天、两天就马上归还，根据《刑法》第十三条的规定视为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，也就不宜再认定为挪用公款罪了。　　　　　因此我认为在《刑法》384条或者司法解释之中最好能够把挪用公款进行犯罪活动和挪用公款进行一般违法活动这两种社会危害性显著不同的非法活动区别开来，同时规定挪用数额较小的公款进行一般违法活动不是挪用公款罪为宜。

　　二、挪用公款数额较大，进行营利活动的

　　我国现行《刑法》规定：“挪用公款数额较大，进行营利活动的”应认定为挪用公款罪，虽然在后来的司法解释中已对数额较大做了规定，但是对于什么是营利活动法律以及司法解释之中并未作出明确的规定。营利活动的定义法学界历来也存在争议，对于一般的营利活动已为大家熟悉，不再赘述。本文作者仅就挪用公款私自存入银行取息和挪用公款购买中国福利彩票是否属“归个人进行营利活动”作出论述。

　　（一）挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动”

　　对此，理论界存在着三种不同的意见:一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存入国库，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域，所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息分别是公款的一部分，挪用人虽挪用的是“本”，却占有的是“息”，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处；第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。[2]

　　我认为，上述第三种观点是合理的。法律上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上，“营利活动”的范围相当广泛，凡是生产、经营、兴办企业、入股分红等等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款存入银行取息这种行为，挪用人寻求的是由公款所生的利息，显然应属于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种营利性活动排除在营利活动之外，是没有理由的。同时，将行为人占有公款的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有，也是于法无据的。

　　（二）挪用公款购买中国福利彩票是否属“归个人进行营利活动”

　　 1、中国福利彩票的宗旨

　　“扶老、助残、救孤、济困、赈灾”，中国福利彩票从发行起就肩负着沉甸甸的历史使命和社会重任。经过22年的发展，中国福利彩票已成为广大人民群众奉献爱心、回报社会的重要载体，成为中国公益慈善事业的重要组成部分，成为和谐社会建设的实践者。[3]

　　2、中国福利彩票的中奖

　　现行中国福利彩票的玩法包括双色球、七乐彩、3D以及刮刮乐等，单注中奖金额从2元到500万不等，中奖概率较小。

　　3、挪用公款数额较大购买中国福利彩票是“归个人进行营利活动”

　　如果仅从中国福利彩票的宗旨上讲，购买福利彩票是为“扶老、助残、救孤、济困、赈灾”贡献一份力量，应该鼓励包括国家工作人员在内的广大人民群众积极参与购买，以便为中国的公益慈善事业做出更大的贡献。但是有部分国家工作人员购买中国福利彩票的真正目的并不是为了支持中国公益慈善事业，而是看中中国福利彩票的中奖奖金，甚至不惜挪用巨额公款盲目投注，极少数人员可能得到了巨额的奖金回报，但是绝大多数人员却损失惨重，最后挪用公款数额巨大而不能退还，严重侵犯了国家的公款所有权。虽然对这部分国家工作人以挪用公款数额巨大不退还判处十年以上有期徒刑，但是也挽不回国家的公款。因此我认为国家工作人员挪用数额较大的公款进行购买中国福利彩票，不论他投注的目的是否为中国福利事业，不论他是否中奖，不论他是否亏损，均应以“挪用公款数额较大进行营利活动”认定为挪用公款罪。

　　三、挪用公款数额较大，经过三个月未还的

　　我国《刑法》384条规定：“挪用公款数额较大，经过三个月未还的，是挪用公款罪。”考虑到立法者的本意可能是挪用公款数额较大，不进行非法、经营活动，对公款的所有权的危害性不大甚至可能是从事其他必需的事情，像救人、治病等，这种情况确实情有可原，只要在一定期限内补上公款，就不认定为挪用公款罪。但是本文作者却对此不认同。挪用公款往往具有隐蔽性，最先发现挪用公款现象的常常为本单位的工作人员，但是本单位的工作人员一般没有侦察权，不能认定挪用人是否进行营利活动，也不能查明挪用人是什么时候挪用的以及什么时候归还的，从而不能判定挪用人是否触犯刑律，只能确认挪用人违纪，如果挪用人是领导或者势力较大的话，本单位工作人员贸然向检察机关举报的话，会对举报人产生相当不利的影响，进而很多人都是睁一只眼闭一只眼，因此本单位的监督基本上形同虚设。而有侦查权的检察机关却不可能在单位设立分部，因而有很多财务人员和领导干部毫不忌惮地挪用了数百万、甚至上亿元公款去进行挥霍甚至营利活动，结果使国家的公款损失惨重。那么怎样杜绝这种情况呢？本文作者认为应对《刑法》384条的“挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”进行补充：“挪用公款数额巨大，是挪用公款罪。”

　　（一）挪用公款数额较大，在三个月内归还的，不认定为挪用公款罪

杨靖/裴悦君 北京市海淀区人民法院


一、问题的提出——资本多数决原则适用引起的争议

［案例］A公司系国内软件行业知名企业，系刘某及其他4名股东共同发起设立的股份有限公司，其中刘某持有该公司31.92%的股份。2008年6月，A公司召开临时股东大会，经表决形成了如下决议：《关于变更公司经营范围、名称和住所的议案》，决议公司不再从事现有的计算机软件开发、销售业务，经营范围变更为对国家法律、行政法规未禁止的行为的投资，同时变更公司名称及住所地；《公司章程修正案议案》，决议修改章程内容包括修改公司中英文名称、公司住所地、公司的经营宗旨、经营范围等内容；并决议授权新一届董事会全权处理与公司变更经营范围相关的所有及任何事宜。此外，对上述决议投赞成票的其他股东又分别成立了B公司和C公司，经营与A公司产品相关联的业务。对上述决议，刘某均投反对票。刘某认为决议内容违反了公司章程规定的公司设立宗旨；上述决议是在小股东已经对决议投赞成票的其他股东提起相关损害公司利益诉讼的情况下，其他股东为逃避责任利用控股地位、滥用股东权利所作出的，故诉请判令确认上述决议无效。

该案在裁判时，就有关资本多数决原则的适用存在分歧意见，恰好也体现了审判实务界存在的两种相互对立的观点。

观点一：章程中有关各方权利、义务架构的规定应经股东一致同意

此种观点从公司契约理论出发，认为公司设立时股东就相互之间的权利架构所达成的一致意思表示，不仅是公司开展各项活动的依据，也在公司各主体之间建立了合同关系，股东追求投资回报的利益一致性就是各方的合作基础，故合同的变更也应取决于双方新的合意。由此，对公司设立时订立的章程中就各方权利、义务架构的规定，除非经订立时的股东一致同意，否则不发生效力。[2]

但是，何为“有关各方权利、义务架构的规定”？在上述案例的裁判过程中，一种处理意见认为公司章程中所确定的品牌、字号及设立宗旨、主营业务，体现了公司的经营方向及获利模式，涉及到公司重大利益及股东出资目的的实现，章程中对上述事项的约定，是各发起人股东决定共同出资设立公司的合作基础，亦即“有关各方权利、义务的架构”。

结合到该案，虽然上述决议均是由出席股东会的股东以所持股东表决权的2/3以上通过，符合公司章程的相关规定，但依据公司法第20条有关“公司股东应当依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的权益”的规定，对上述决议投赞成票的部分股东未依法行使股东权利，上述决议中关于同意公司变更名称、经营范围及设立宗旨的内容，实质上损害了公司及其他股东的合法权益，理由具体包括：1.A公司的字号、品牌在同行业具有较高的知名度和商业价值，其品牌、业界地位、产品效能已被广大用户所认可，上述决议对公司设立宗旨的变更及获利主营业务的放弃无疑会损害公司的经营利益；2.因与A公司进行关联交易及公司重大权益让渡的受益方B、C两公司的投资者系A公司除刘某以外的其他股东，其向股东会提出上述变更事项的议案，并作为股东会上所持多数决通过了变更公司设立宗旨及放弃公司主营业务决议内容的行为，显然违反了公平原则，是对与A公司，亦是对与B、C公司无关的刘某的不公平，损害了异议股东的利益；3.决议内容违反了公司股东利益一致性以及股东之间诚信合作的公司经营原则，由此，通过资本多数决原则作出的股东会决议对上述事项的变更和放弃，排斥了对此持有异议的少数股东的合法权益，也严重影响到公司的经营获利，不具法律效力。

观点二：股东会有权以资本多数决原则修改章程

这种观点同样从公司契约理论出发，但却得出了相反结论。此种观点认为，股东在设立公司签署章程时对资本多数决原则的接受，表明股东已经自愿接受了在未来的公司经营过程中因资本多数决给自己带来的有利或不利的后果，即使未来在某一具体事项的决议中股东由此遭受了不利，但仍然在其概括的意思范围内，最终没有违反意思自治原则。[3]即股东在股东会决议过程中不论是赞成或反对，一旦决议经多数决原则作出，全体股东即应受此约束。

上述案例在裁判中的另一种处理意见就类似于上述观点，它认为在A公司创设初期，全体股东对公司的设立宗旨、经营方针、经营范围、投资方向及投资计划等内容达成了一致，亦对未来公司内部治理过程中应遵循资本多数决原则达成了一致，最终体现在了全体股东一致同意的公司章程中。上述股东会决议中变更公司名称、经营范围及设立宗旨内容本身并未违反任何法律、行政法规定，不属于决议内容本身违法违规的法定无效的情形；且该决议的作出是持有公司2/3以上表决权的股东的自由意思表示，是A公司股东在产生矛盾时依据股东资本多数决原则对公司经营方向的一种商业性判断和选择，符合公司法内部治理结构中的基本原则——资本多数决原则，法院应当充分尊重股东的真实意思表示，尊重公司章程在公司内部运作中作为自治规则的作用，故上述经合法程序产生的股东大会决议一经做出，就应得以落实。

审理上述案件的一、二审法院分别依据上述两种观点对案件进行了裁判。此时，审判实践给我们提出这样的问题：若多数股东恣意发挥资本多数决原则的作用，却遭到少数股东反对时，资本多数决原则适用的边界在哪里？如何确定司法介入以救济资本多数决原则对少数股东利益损害的临界点和判断标准？

二、问题的展开——公司资本多数决原则规制的必要性

资本多数决原则作为公司法和公司治理的基本原则和常态，无论是过去、现在还是将来，它在公司法中的地位都是不可动摇的。一方面，多数股东通过股东会、董事会贯彻自己对公司经营的意志，在公司决策过程中占据主导地位，符合经济学成本投入与产出理论，亦符合民法中权利与义务相一致的原则；另一方面，资本多数决原则对于维护公司的独立人格和提高公司决策效率亦有十分重要的作用，有利于公司成长、发展。但如同任何事物均兼具两面性一样，资本多数决原则在实践中引起的争议正是因其自身弊端所致。

（一）资本多数决原则自身的弊端

资本多数决原则以“一股一权”为基础，以维护股东平等为宗旨，因而股东会实行以持有多数表决权股份股东的意志作出决议的原则才具有科学性。[4]然而，若想通过此种程序来实现股东之间的实质公平却是不可能的。正如加拿大学者布莱恩·R·柴芬斯指出的：“根据资本多数决原则，尽管每张股票都提供相同的权利和义务可能是公司组织原则的重要假设，立法者通过使用促进平等待遇的规范可以获得理想的政策结果，但是股份之间的平等其本身不应该是目的，股东之间的实质平等才是最终目的。”[5]可见，资本多数决原则若不受任何限制，将有可能造成股东之间实质不平等的结果，这就需要依靠法律矫正资本多数决原则可能出现的不当结果。

（二）资本多数决原则存在被滥用的危险

公司资本多数决原则有效运行的前提是股东间（尤其是控股股东与少数股东间）利益同质、股东与公司间利益同质。[6]正如德国1884年《股份公司法》的理由书所阐述的那样，“原则上，股东在参加股东大会投票时会增进公司利益。因为公司利益与股东利益是一致的。这样，由控股股东决定的事情一般能最恰当地增进公司利益”，[7]即少数股东在加入公司时之所以接受资本多数决原则，是建立在多数股东的利益与公司利益一致的前提下的，也是建立在多数股东作出决议是为了公司利益的基础上的。[8]但这仅仅是一种理想状态，正如本文所举案例，现实中两者之间经常处于冲突之中，一旦多数股东将不合法、不合理、侵害少数股东利益甚至公司利益的意志上升为公司意志，少数股东依其股份所享有的表决权将变得毫无意义，资本多数决原则的基础将不复存在，由此需要对资本多数决原则作出矫正，以促使多数股东出于善意并符合公司长远利益地行使表决权，使其能回到正常的运行轨道。

（三）资本多数决原则适用产生的纠纷逐渐成为公司诉讼的主要类型

笔者对审判实践中的公司诉讼进行调研后，发现因公司内部治理结构矛盾产生的纠纷，已成为公司诉讼案件的主要类型，即纠纷更多地发生在公司内部各主体之间，各主体之间矛盾的起因、诉讼的目的，更多地指向争议双方对公司控制经营权及公司利益的争夺。而且，这些纠纷多发于享有较好商誉、经济效益，且有发展前景的企业中。股东因长期存在矛盾，导致股东之间合作不能，往往引发多个甚至一系列诸如股东知情权纠纷，确认股东会决议无效或撤销股东会决议纠纷，公司控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷，公司财产返还诉讼，请求解散公司诉讼等。由此，对多数决原则的适用规制已成为人民法院化解纠纷、平息社会矛盾所必要。

三、资本多数决原则适用规制的实证分析

如上所述，资本多数决原则固有的弊端以及由此形成的各类纠纷，需要审判实践对资本多数决原则的适用进行必要规制。在坚持资本多数决原则的前提下，此种规制体现为对资本多数决原则的矫正和补充，即寻求资本多数决原则的维护与少数股东利益保护之间的平衡点。为实现这一目的，应明确以下问题：第一，资本多数决原则适用的范围问题；第二，在资本多数决原则适用的范围内，适用资本多数决原则的限度并确定资本多数决原则被滥用的判断标准。

（一）通过对股东权性质的区分与归类，以划分资本多数决原则无权处分的范围

1.股东权中的固有权

这类权利指的是股东权固有的，[9]不可因公司与股东、股东与股东的合意，更不可基于资本多数决原则加以改变的权利——公司治理中实现诚实信用原则、公序良俗原则的权利和涉他性权利。