建筑工程施工发包与承包计价管理办法
建设部
建筑工程施工发包与承包计价管理办法
中华人民共和国建设部令第107号
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》已经2001年10月25日建设部第49次常务会议审议通过，现予发布，自2001年12月1日起施行。
部长 俞正声
二○○一年十一月五日
建筑工程施工发包与承包计价管理办法
第一条 为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为，维护建筑工程发包与承包双方的合法权益，促进建筑市场的健康发展，根据有关法律、法规，制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价（以下简称工程发承包计价）管理，适用本办法。
本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。
本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。
本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。
工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。
第三条 建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。
工程工发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。
第四条 国务院建设行政主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。
第五条 施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：
（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。
（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。
第六条 招标标底编制的依据为：
（一）国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定；
（二）市场价格信息。
第七条 投标报价应当满足招标文件要求。
投标报价应当依据企业定额和市场价格信息，并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制。
第八条 招标投标工程可以采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价。
工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。
第九条 招标标底和工程量清单由具有编制招标文件能力的招标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构、招标代理机构编制。
投标报价由投标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构编制。
第十条 对是否低于成本报价的异议，评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。
第十一条 招标人与中标人应当根据中标价订立合同。
不实行招标投标的工程，在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同。
第十二条 合同价可以采用以下方式：
（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。
（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。
（三）成本加酬金。
第十三条 发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。
第十四条 建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。
第十五条 建筑工程发承包双方应当按照合同约定定期或者按照工程进度分段进行工程款结算。
第十六条 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：
（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。
（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。
（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。
（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。
（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。
发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。
第十七条 招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字，并加盖造价工程师执业专用章。
第十八条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查。
第十九条 造价工程师在招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中，有意抬高、压低价格，情节严重的，由造价工程师注册管理机构注销其执业资格。
第二十条 工程造价咨询单位在建筑工程计价活动中有意抬高、压低价格或者提供虚假报告的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正，并可处以一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由发证机关注销工程造价咨询单位资质证书。
第二十一条 国家机关工作人员在建筑工程计价监督管理工作中，玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 建筑工程以外的工程施工发包与承包计价管理可以参照本办法执行。
第二十三条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。
第二十四条 本办法自2001年12月1日起施行。
试论受贿罪主体
作者：丁敏
单位：江西省新余市渝水区人民法院
内容提要
本文分为七个部分，除了引言外，主体内容有六个部分。首先，简要介绍了国内外关于受贿罪主体范围的有关规定，接着对我国受贿罪主体的范围作了多角度分析，重点阐述了“国家机关”和“国家工作人员”的范围，认为国家机关就是指国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关以及中国共产党的各级机关、人民政协的各级机关。至于在那些原先为行政机关而现在为总公司的组织中依法从事公务的人员，仍属于国家工作人员的范围，而不是国家机关工作人员的范围。国家工作人员包括四种，即国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。再次，对“离退休国家工作人员和国家工作人员家属”能否成为受贿罪主体问题进行了探讨，认为一般情况下，离退休国家工作人员不属国家工作人员范围，也不存在利用职务上的便利问题，国家工作人员家属不能独立构成受贿罪的主体，只能成为受贿罪的共犯。
一、引言
贪污贿赂犯罪作为一种社会历史现象，是随着阶级社会的产生而产生的，是剥削阶级、剥削制度的产物。它发源于统治阶级内部，又对统治阶级的整体利益构成严重的威胁。因此，古今中外，掌握政权的历代统治者，为了巩固政权，维护统治地位，都十分重视对贪污贿赂犯罪的惩罚和抑制。当前，随着我国改革开放的不断深化，贪污贿赂犯罪仍显不断蔓延扩展的趋势，新情况新问题不断涌现，对贪污贿赂犯罪有关问题进行研究非常必要。为此，本人拟就受贿犯罪主体的有关问题，在已有研究成果的基础上作进一步的探讨。
随着商品经济的高速发展，经济犯罪问题日益突出，而通常被作为经济犯罪之一种的受贿犯罪也由于诸多因素的作用表现得十分明显，不仅严重侵犯了国家工作人员履行公务活动的廉洁性，对国家机关、国家工作人员的声誉造成严重的损害，而且也成为社会的一个毒瘤，在各方面都影响着经济发展、政治清明，乃至影响到社会稳定。有鉴于此， 1988年1月21日六届全国人大常委会第24次会议通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。该《补充规定》第4条规定：“国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”同1979年刑法第185条以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的有关规定比较，它将受贿罪的主体由1979年刑法规定的“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。
1997年修订的现行刑法典将1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和最高人民检察院起草的反贪污贿赂法合并编为刑法典的一章。现行刑法典第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受其他人财物的，以受贿罪论处。”与前引的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》相比较，主要的变化是受贿罪的主体又重新恢复到1979年刑法第185条规定的主体范围，即只限于国家工作人员而对于公司、企业人员的受贿行为则单独规定了罪状以及法定刑，即第163条的公司、企业人员受贿罪。
二、国外关于受贿罪主体范围的规定
考察外国的立法例，关于受贿罪的主体大体有以下几种规定方式：（1）一般主体。例如，前捷克斯洛伐克刑法规定，无论是否公务员，只要对于具有社会意义 的事件作出决定或因执行这种决定，而收受贿赂或同意收受贿赂的，均构成受贿罪；但如果是公职人员受贿，应当加重一定的刑罚处罚。（2）公职人员。阿尔巴尼亚、蒙古、保加利亚、朝鲜等国家的刑法都规定了受贿罪的犯罪主体只能由公职人员构成，但公职人员的具体范围各国的规定并不相同。（3）特别公务员。有的国家刑法典除了规定了受贿罪的主体必须是公务员之外，还设专款规定了特别公务员（如法官、仲裁人等）的受贿罪。如保加利亚刑法规定了审判员、陪审员、检察员、侦查员的受贿罪；德国刑法典也规定了法官和仲裁人的受贿罪。（4）准公务员。有的国家刑法把将要成为公务员的人规定为受贿罪的犯罪主体。如日本刑法规定了将要成为公务员或仲裁人的关于自己将要担任的职务的事情，接受请托而收受，要求或约定贿赂，构成受贿罪；韩国刑法规定，将担任公务员或仲裁人之人，接受请托而收受，要求或约定与该职务有关之贿赂，成立受贿罪。（5）曾为公务员。有的国家刑法把已经离任的公务员规定为受贿罪的主体。如日本刑法规定，曾任公务员或仲裁人的人在职时接受请托，离职后收受贿赂的，构成受贿罪。①
三、我国“国家机关”的范围
根据我国现行刑法典第385条的规定，受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。现行刑法典第93条规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。由此出发，国家机关范围的界定就是界定国家工作人员的一个重要前提。目前我国刑法学者对国家机关界定的不同观点：其一，认为“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、司法机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构 。②其二，认为国家机关除了上述范围以外，还应当包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。③其三，主张国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构 （如石油天然气总公司、电力总公司等）。该观点认为那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家财政拨款，从事行政管理的职能部门，因而其本质上仍是国家机关 。④
本人认为，界定“国家机关”的范围，必须基于法律的规定，但同时又不能拘泥于条文本身，而应当结合实际，因为法律本身的规定亦可能存在矛盾。我国现行宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”在这里，武装力量、政党、国家机关是并列的，不存在包容关系；但是宪法第3章关于国家机构的规定又包括权力机关、行政机关、军事机关，显然，这与宪法第5条第3款的表述是矛盾的。由此观之，如果想当然地认为国家机关包括了军队机关，在法律上是没有依据的。要认定“国家机关”范围，必须回到现行刑法第93条的规定来，并从总体上理解其准备含义。该条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。其中共提到三类组织，即国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体，非国有公司、企业、事业单位、社会团体。从这种分类可以看出，中国共产党组织和政协组织是包含于国家机关之中的。因为对政党和参政议政党，作为基本法的刑法不可能不作出规定，从第93条看，它们不能属于人民团体和社会团体，只能属于国家机关。从刑法分则的规定看，国家机关也包括了中国共产党组织和政协组织。分则中第九章是以国家机关工作人员为主体的渎职罪，第八章是以国家工作人员为主体的贪污贿赂罪，两相比较也可以发现这一结论。譬如行贿罪的对象是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，执政党各级机关完全应成为行贿罪的对象，故而从立法的严谨性来说，共产党和政协理应包含在国家机关之中；在纯粹以国家机关工作人员为主体的渎职罪中，若不包括中国共产党和政协机关中从事公务的人员，则会遗漏在这些机关中的工作人员的犯罪行为，亦会使法网有失严密。再比如，签订、履行合同失职被骗罪（刑法第167条）和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（刑法第406条）的主体分别是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员和国家机关中的工作人员，从保护公有财产的角度并结合刑法第93条对组织的分类看，立法者也是将共产党和政协机关划归国家机关的。另外，从我国宪法的纲领性规定看，中国共产党在我国政治、经济和社会生活的各个方面起着领导作用，人民政协是参政、议政机关，这是我国的国体和政体，作为基本法的刑法必须体现这一点，若仅仅拘泥于某个法条的规定，断定国家机关不包括共产党组织和人民政协，则未免有“一叶障目，不见泰山”之嫌。至于目前在我国存在的名为总公司实为国家行政部门的机构，本人认为不应视其为国家机关，它们是市场经济改革的过渡性机构，其改革的方向是经济管理机构，与国家机关有本质上的差别。而且我们在市场经济的过渡时期的这些情况的考虑要慎之又慎，不能盲目的去否定，否则会坏了我们经济发展的“大事”。
综上所述，本人认为，1997年刑法典第93条所称的国家机关就是指国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关以及中国共产党的各级机关、人民政协的各级机关。至于在那些原先为行政机关而现在为总公司的组织中依法从事公务的人员，显然属于国家工作人员的范围，但不应属于国家机关工作人员的范围。
四、对我国刑法中“公务”的理解
从刑法第93条的规定看，国家工作人员和以国家工作人员论的人员，其共同的本质特征就是“从事公务”。因此，如何准确理解刑法上“从事公务”的含义，乃是正确界定国家工作人员范围的核心问题。
从最一般意义上讲，公务泛指一切公共事务，既包括国家性质的公务，也包括集体性质的公务。刑法第93条所说的“公务”是指什么？目前，我国刑法理论界存在四种不同的观点：其一，认为“从事公务”是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动⑤ 。其二，认为“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”。⑥其三，认为“从事公务”是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。⑦其四，认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的行为”。⑧本人认为，“从事公务”应当是指代表国家利益进行的管理各种事务的活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理。这里的事务比较广泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务（如离婚诉讼），但是一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务（国家事务的含义一般是指国家机关行使国家权力进行介入、管理的事务）的内容。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个个人、集体、团体的利益，而是国家的利益，并且刑法本身保护的也是社会利益，国家利益是其应有之意。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。
从刑法第93条规定的内在逻辑性看，无论是国家机关工作人员还是非国家机关工作人员，其作为国家工作人员的本质特征就是“从事公务”，在人员的身份上并无限制，因而在司法实践中亦应按照该标准合理界定国家工作人员的范围，避免仅以是否具有干部身份来判断是否为国家工作人员。显然，打破“身份论”是改革的趋势，也是司法实践的要求。特别是人事制度的改革，许多企业、事业单位已完全打破了员工身份上的限制，实行竞争上岗，昨天还是管理者，今天可能已是普通员工。因此，无论从刑法的精神还是从现实社会生活来看，以身份来认定国家工作人员已不合时宜与法理。只有紧紧抓住“从事公务”的本质特征，才能准确认定“国家工作人员”的范围。
五、现行刑法中国家工作人员的范围
本人认为国家工作人员有四种：第一，国家机关中从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。
（一）国家机关中从事公务的人员
在国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员，根据前面对国家机关的界定，我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：
1、中国共产党各级机关中从事公务的人员；
2、国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国和地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；
3、行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；
4、审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭以及专门法院中从事公务的人员；
5、检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院及专门人民检察院中从事公务的人员；
6、军队各级机关中从事公务的人员；
7、人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员。
（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
国有公司是指公司财产属于国家所有的公司。国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产、经营的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理、从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等事业的单位。人民团体，是指各民主党派，工商联，各级工、青、妇等人民团体。
在这里需要进一步指出的是，事业单位和人民团体随着社会的发展呈现多样化的趋势。事业单位的组织形式出现了国家办、集体办、民办及合办等形式；性质上也有营利性、公益性之分；由国家兴办的事业单位，其经费形式也出现了全额拨款、差额拨款和自收自支三种不同形式。显然，国家投资兴办、管理的事业单位中从事公务的人员是国家工作人员，其他事业单位中从事公务的人员不属于国家工作人员，（目前还没有含国有成分的合办事业单位）。人民团体在我国是指，“由于历史原因形成的，具有一定的行政管理职能，由国家编委统一制定编制，费用由国家财政支付，没有在民政部门登记的团体，一般指以下几种：工会、共青团、科学技术协会、妇联、华侨联合会、台湾同胞联谊会、全国青年联合会、全国工商联合会。”在这类人民团体中从事公务的人员属于国家工作人员。但是，1989年10月颁布的《社会团体登记管理条例》中规定的社会团体与上述人民团体在经费来源，编制、职能方面不同，该类社会团体中的工作人员（受国家机关委派的除外）不属于国家工作人员的范围。
（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员
这类人员是受委派从事公务的人员，他们代表国家，为了国家利益到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，他们的权力来自于“委派”，是指委任和派出，受委派从事公务的人员，无论其先前身份如何，只要是受委派从事公务的，即应视为是国家工作人员。
（四）其他依照法律从事公务的人员
这类人员是指除上述三类人员外，其他一切依照法律规定从事公务的人员，这条规定更加明确了国家工作人员的本质特征——“公务性”，如：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表，如原本是工人、农民、演艺员、运动员、专职教师、专职科技人员、个体手工业者等的代表；人民法院的陪审员、人民检察院的特邀检察员、监察部门的特邀监督员、公安机关的联防队员等。
根据全国人民代表大会常务委员会的有关解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
2、社会捐助公益事业款物的管理；
3、国有土地的经营和管理；
4、土地征用补偿费用的管理；
