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《物权法》背景下的房屋拆迁法律制度探析

党世强


　　纵观城市发展史，可以说没有拆迁就没有城市的发展。千百年来，城市都是在建设-拆迁-建设的循环往复中前进发展。城市建设离不开拆迁，这是城市新陈代谢的需要。房屋拆迁关系到公民财产权的自由、限制和保护，因而众人关注，以《城市房屋拆迁管理条例》为主要体系建立起来的拆迁模式存在越来越多的诟病。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）对房屋拆迁的模式进行了全新的定位与规制。在《物权法》中明确规定了对公民私有财产权的保护，堪称法治与民权的进步。近几年来城市房屋拆迁纠纷不断，侵犯公民合法财产的事件也时有发生。而其中备受关注的对公民财产征收、征用的程序及补偿问题由于“重庆钉子户”事件的发生则更加凸显。本文在分析拆迁的含义及其拆迁行为的法律性质的基础上，就现行《物权法》及其相关法律法规中关于房屋拆迁存在的立法缺陷进行深入、细致的分析，并提出立法完善建议，以期对这一关系社会广大群体利益的民生问题得以走向成熟、完善。

一、 拆迁的含义及我国现行法律规定

（一）拆迁的含义
　　所谓拆迁，是指拆除原有的建筑物，居民迁移到别处 。由此可见拆迁包含两层意思：一是房屋的拆除，二是人的迁移。在生活中存在两类拆迁情形，一类是当事人在领取建设规划许可证后，自行将原有建筑物拆除，建造新的建筑物；另一类是一方当事人领取拆迁许可证后，将另一方当事人的建筑物拆除，将另一方当事人迁移到别处并进行补偿安置。其主要区别在于：前一类拆迁不涉及补偿安置，而后一类则应对当事人进行补偿安置。我们通常所说的拆迁是指第二类拆迁。《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”即《拆迁条例》中所说的拆迁也是指第二类拆迁。本文中所称拆迁，亦是指第二类拆迁。拆迁改变了房屋的所有权，拆迁的实质是征收。人们通常所说的房屋拆迁，实质上是将该房屋征收，使其成为国家所有权的客体，终止房屋的私人所有权，尔后将该房屋拆除 。
（二）关于拆迁问题的相关法律规定
　　长期以来我国在城市房屋拆迁过程中一直沿用《城市房屋拆迁管理条例》，其中最大的诟病是对于征收方式上没有区分政府征收行为与开发商的商业拆迁行为，以至于被拆迁人的切身利益得不到有效的保护。《物权法》的出台将无疑将使《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式将得到新的审视与修正。最终使得政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为得以区分并适用不同的规则与标准。前者恪守公共利益原则，后者则贯彻契约自由的精神。如此则将有利于被拆迁人合法权益的保护及社会的和谐。
　　《物权法》中涉及房屋拆迁的有关征收或征用法律规范主要有第四十二条、四十三条、四十四条和一百四十八。第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。第四十三条规定：国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。第四十四条规定：因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。第一百四十八条规定：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。


二、拆迁行为的法律性质解析
　　关于城市房屋拆迁行为的法律性质，在理论界与实务界备受争议。传统观点认为拆迁行为是在政府主导下的行政行为。这一观点被大多数学者和司法界人士所认同，以此为理论支撑和指导的房屋拆迁行为便为政府的单方法律行为，房屋拆迁相对人的异议权得不到相应的保障，由此而导致的其合法权益屡屡受到侵犯。下文中将在分析对这一行为性质传统认识的基础上对其进行重新定位，力求更为准确的把握房屋拆迁行为的法律性质，以此指导房屋拆迁行为的相关立法及司法实务。
（一）拆迁行为的行政性
　　传统观点认为拆迁涉及的是行政法律关系。要弄清楚拆迁所涉及的法律关系，必须分析被拆迁人和行政管理机关的关系。我们知道，拆迁人在拆迁房屋之前，首先要对建设项目报批，有偿购买国有土地使用权，也就是向政府交付土地出让金。拆迁人只有在获得土地使用权之后，才能进行项目开发。但假如拆迁人不能和被拆迁人达成协议，后者不愿搬走的话，由于拆迁人并不具有行政机关的强制力，土地使用权也就变成废纸一张。所以，政府在出让土地以后，必须以其行政权保证拆迁得以顺利进行。房屋拆迁的程序是由法规、地方规章规定的，拆迁申请的内容需要政府审批，拆迁补偿的标准要由政府制定，争议的裁定由政府作出，实施作业由政府指定的单位负责，或者干脆由政府设立的公司或"拆迁办"完成。对于拒不配合的被拆迁人由行政机关如公安局等采取强制措施。整个过程都以政府的行政强制力为后盾的。最为重要、也是最为关键的是，拆迁是政府转让土地的直接后果，是行政行为所追求的后果。实际上不管被拆迁人愿意不愿意，最终被拆是肯定的。在拆迁过程中，拆迁人是作为行政机关的代理人身份出现的。所以我们只能认为，这个不平等的、以行政法规为依据的法律关系是行政法律关系。所谓行政法律关系，是指由行政法所调整的具有行政权利义务内容的行政关系。行政法律关系的突出特点是它的不平等性。这种不平等性使被拆迁人的应得利益得不到保障，被拆迁人的权益得不到公正、合理的对待，由此而使其成为“推土机”前的弱势群体，面对强大的国家机器只能忍气吞声。

（二）拆迁行为性质的重新定位
《城市房屋拆迁管理条例》第 13 条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”最高人民法院法复[1996]12 号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”虽然拆迁协议离民法和合同法规定的平等、自愿、公平、等价有偿等基本原则相去甚远，因而不属于完整意义上的民事合同。但是只有恢复房屋拆迁补偿安置协议的民事法律属性，才有利于平等地保护拆迁当事人的合法权益，保障双方当事人利益最大化的实现。因而对于房屋拆迁的法律性质归属应定位于民事行为更为合理，更加符合公平、公正的基本法律原则。

三、《物权法》确定的拆迁模式及其意义

《物权法》立法进程中对于拆迁条款归入征收范畴的调整，既符合城市房屋拆迁行为的本质属性，也是从形式法治向实质法治转变的根本要求和必然产物。因此，《物权法》对拆迁条款的重新定位调整实质上是体现宪法基本理念并具体实施宪法财产征收条款的重要举措，具有非常积极的宪法意义。同时，《物权法》拆迁条款的重新定位，直接为调整《城市房屋拆迁管理条例》提供了法律依据，也为解决现行城市房屋拆迁制度的症结揭示了制度拓展的空间，体现了《物权法》立法对社会热议的拆迁问题的及时回应。《物权法》使房屋拆迁体系趋于完善。在《物权法》实施以前，拆迁工作的主要法律依据是根据国务院于2001年6月13日颁布的《城市房屋拆迁管理条例》，没有足够深的法律渊源作为法律支撑，并且《城市房屋拆迁管理条例》与宪法关于保护公民私有财产的立法原则不相匹配，同时与《立法法》、《民法通则》等其他部门法法理上相抵触，导致了拆迁工作在行使其行政权的过程中遭遇抵触。《物权法》的出台赋予了拆迁工作新的法律意义，从法律的根源上解决了拆迁过程中法律意识形态问题，同时《物权法》也与其他部门法相配套，提高了拆迁工作的法律地位，增强了拆迁工作的合法性，使拆迁的法律体系上下一致，并行不悖。

四、《物权法》对房屋拆迁制度的设计缺陷

（一）公共利益的界定标准不明确
我国台湾学者陈新民认为，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。现实生活中， 正由于公共利益概念的模糊和不确定性， 往往成为政府滥用权力的一个借口， 甚至在政企不分的情况下，政府及其公务人员把企业利益说成公共利益糊弄老百姓。即当政府行使的公共权力与相对方的私人利益发生冲突时，政府常以公共利益之名强行推行自己的意志。而事实上，对公共利益的解释在行政机关那里已呈现出很大的随意性。在强大的公共权力面前， 相对人变得很无奈。而且即便感到政府所宣称的“公共利益”是不正当的，相对人也因没有明确的法律界定而无法通过救济使自己受损害的权益得到有效的补偿。他们有的忍气吞声， 有的以暴力反击， 有的采取自焚等极端的方式来抗议。由此引发政府公信力下降和社会不稳定等一系列问题。而实际上，公共利益是为了保证私人利益的最大化而存在的。公共利益是“反映在个人利益之中的最一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。”每个人都是其自身利益的最佳判断者，都有权利追求自身利益最大化的自由。因此，人们才从理性的角度选择了公共利益，并且为了维护公共利益而选择了公共权力。从这一角度来讲， 公共利益构成了公共权力行使的道德基础和伦理基础。因此笔者认为， 有必要对公共利益作出相对明确的界定。
《物权法》规定，出于社会公共利益需要可以征收私人财产，但是并没有具体列举哪些叫社会公共利益需要，也没有对社会公共利益需要的判定规定明确的程序。因此，目前物权法关于拆迁的内容在实践中如何运用还是十分笼统的，需要实务中逐步完善。
1、什么是公共利益
《物权法》第四十二条规定了为了公共利益的需要可以征收个人的房屋或其他物权。该条确立了一个原则是物的权利人只有在公共利益需要的前提下，才无条件的将物权转让给国家；对于非公共利益的商业拆迁，物的权利人可以自主决定是否转让自己的物权。这无疑是历史的巨大进步，但是该法未对公共利益进行界定，却是一个重要的遗憾，因为目前公共利益在有些情况下难以界定，征收属于公权力而不界定公共利益就无法实现立法目的，将严重侵犯物的权利人合法利益。
2、谁来界定公共利益
《物权法》没有界定公共利益，今后的公共利益界定或者由立法部门对《物权法》进行修订或者司法部门根据《物权法》的适用情况制定司法解释。但这两种都面临一个严重的滞后性，不能有效的维护权利人的合法权益。比较可靠的是法院在审理案件中依据《物权法》的规定及案件情况及时界定公共利益了，这符合实际情况，但这需要法院具有很高的中立性，不能被任何力量干扰，公正的行使司法审查裁判权。
（二）由城市房屋拆迁原则所体现的相关立法精神很难保护动迁户的合法利益。
一部法律的制定必然有相应的法律原则作为指导，立法指导原则在一定程度上体现了这部法律的立法目的与根本。因而关于房屋拆迁的有关法律法规，其立法指导思想与立法原则对于这部法律所体现的基本价值取向具有十分重要的意义。我国城市房屋拆迁的原则有“符合城市规划的原则；有利于城市旧区改造和生态环境改造的原则；保护文物古迹的原则”，而没有保证被拆迁人合法利益得到合理补偿的原则。《物权法》中也没有涉及房屋拆迁对被拆迁人的财产平等保护原则，处处体现了国家利益和社会经济建设的效率优先的原则而忽视了立法所追求的公平、正义、合理的理念。

（三）法律规定的拆迁程序中过于强调政府管理部门的行政权而忽视了群众的参与权，特别是与拆迁休戚相关的被拆迁者，使得本就无力的程序更是化为乌有。
无论从《城市房屋拆迁管理条例》还是《物权法》的相关规定来看，都没有关于被拆迁人的参与权的规定。绝对的权力导致绝对的腐败。要减少拆迁腐败，最主要的方法就是要扩大人民群众特别是拆迁户的参与权。被拆迁房屋的价格评估必须走市场的道路，由中立的价格评估事务所进行。评估机构应当在有政府代表、拆迁户代表的参与下，公开进行听证做出评估，而不应由少数人说了算。

五、房屋拆迁制度的立法完善建议

（一）城市房屋拆迁的公共利益标准须加以明确

就社会发展的现实来看，将商业利益的开发简单地界定为不属于公共利益，似乎矫枉过正，我们可以想象，如果将商业开发均界定为非公共利益，必然会产生城市发展受阻，拆迁补偿难以公平进行的局面，进而可能影响社会经济的发展。由此可以看出，《城市房屋拆迁条例》的修改，除了要符合《物权法》和《房地产管理法》的规定外，更需要规定什么情况属于为了公共利益进行拆迁补偿？如果发生争议，公共利益的认定程序如何？笔者个人认为，最起码应该从以下几个方面，确定公共利益：其一，国家因修建铁路、公路、医院、学校公共娱乐场所、绿地等为全体居民利益而征收房屋的，属于为公共利益。其二，公共利益并不一定完全表现为国家利益和单一领域的利益。如果国家利益产生了损害国家的行为，或者单一领域的利益影响了更大领域的发展，不应认定为公共利益；相反，如果局部利益符合整体发展，应该认定为符合公共利益。其三，符合城市总体规划，符合城市发展，不存在重复性建设，能够为城市带来较大的经济效益，国家可以在一定时间内向居民公布，并据此以符合公共利益征收。其四，公共利益不能简单地理解为居民做好事、做善事。许多公共利益的视线，对于部分个体而言，可能存在着一定的伤害，判断是否符合公共利益，关键是是否符合公共，而只有在符合公众利益的前提下，才能考虑平衡个体差异。其五，赋予法官最终确定是否属于公共利益的权利。主要赋予法官依职权在审理涉及公共利益的案件中，有权确定调查对象和调查群体，并以据调查结果作出最终的判决。
这样一来，可以在一定程度上区分商业利益和公共利益，既保证了城市建设的需要，又保护了居民的利益；既维护了一定程度上商业开发过程中大多数人的利益，又充分保护了居民行使权力，从而制订出即符合《宪法》、《物权法》公共利益的规定，又从现实社会保证法律促进市场经济的进一步发展。
（二）切实保护拆迁期间的被拆迁人的利益
也谈善意取得制度在执行程序中的应用

善意取得制度在整个物权法体系中尤其是物权变动制度中处于一个重要而又敏感的地位，由于其与无权处分行为具有天然的联系，所以在债权体系中也有着极重要的作用。善意取得又称为即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人之物转让给受让人，如受让人在取得该物时出于善意，则受让人取得该物的所有权，而原权利人丧失对该物的所有权。在我国的立法上，善意取得制度在《物权法》未颁布之前严格来讲并未有直接的法律条文规范，《物权法》颁布以后，其第106条至108条首次在法律上明确规定了善意取得制度的基本规则，从而使善意取得制度在实践上的应用有了明确的法律依据。
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。
（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
1、积极应用执行听证程序，注重程序公正、公平、公开。对于第三方购买人来说，其所购买的财产是否归属于他，完全依赖于法院的裁决；而对于申请执行人来说，其合法权益能否用被执行人擅自处分的财产来抵偿，也系由法院裁决。因此，在执行程序中，法院应严格适用执行听证程序，通过几方当事人的举证、质证，来确认证据的效力及最终财产的归属，这样不仅有利于对善意取得制度的认定，也使当事人在听证程序中充分表明意见，服从法院裁决的公正性。
2、注重调查，以事实为依据，以法律为准绳。执行程序中任何人（包括双方当事人）提出的意见如有确实充分的证据予以证实，均应由法院进行调查核实，对于证据的效力和真实性，除由双方当事人进行质证、认证外，法院对此也应有相应的调查措施来保障裁决的公正，作出的裁决要严格以事实为依据，以法律为准绳。
黑龙江省北安市人民法院 朱凯