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无权代理PK无权处分　表见代理行为人责任的法律界定

张生贵


法律要点：实践中经常发生诸如家庭成员内部代签合同转让财产的行为，这在法律上叫代理，根据法律规定，代理又可分为无权代理、越权代理和代理权终止后的代理。同时，在代理行为中又涉及到被代理人、代理人、相对人和第三人的主体区别，那么，发生代理行为后，在代理人、被代理人、相对人之是如何时划分责任，这是司法实践中经常遇到的问题。

相关案例：1997年陈某居住的公房被拆迁，列入安置范围的有陈母及陈某，陈某同拆迁办签订了安置协议，并领取了相应的补偿款，按规定陈家可以回迁，陈某又同拆迁人订立了回迁回购协议，约定按优惠价回购77平，共计十八万多元，此款是陈某出资，2002年交房时陈某通过拆迁人将此房转赠给自己的女儿陈晨。2008年陈母以陈某未经其同意，在代签拆迁协议时将属于自己的房产转给陈晨，要求法院判决拆迁人同陈晨之间的合同无效，起诉事的第十天即2008年7月6日陈母病逝，陈母死亡当天其代理人向法院办理了撤诉申请，法院裁准撤诉。二十天后陈母之女继续起诉，要求确认拆迁人同陈晨之间的协议无效，一审法院以陈某无权代理为由判决合同无效。

此案的发生，争点较多，突出的问题有无权代理、无权处分、表见代理、善意取得等法律问题，还存在诉讼权的继承、行为人责任者判断及责任承担等程序问题。

法理评析：表见代理实际上是没有代理权，但表见代理人与被代理人存在某种事实足以让善意第三人认为表见代理人有代理权。如表见代理人使用盖有被代理人的图章或空白合同书以被代理人的名义与相对人签订合同时，相对人没有理由怀疑表见代理人没有代理权，与之订约。
　　表见代理人从根本上说是没有代理权，但被代理人的某种行为造成一种授权的假象，从而使相对人认为其有代理权，有无权代理的表见代理、越权代理的表见代理、代理权终止后的表见代理。
　　考察表见代理的条件，必须具备相对人在主观上为善意且无过失的主观要件，要根据客观情况推定，相对人尽到充分的注意义务。

　　原告起诉主张的是无权代理，而被告辩称表见代理，法院按代理未经追认为判理下结论，那么如何认定表见代理？法律规定，表见代理的构成应满足的两个要件（客观的和主观的）：一是客观上须有使相对人相信代理人有代理权的情形，这是构成表见代理的客观要件，具体情形包括被代理人明知行为人以被代理人名义订立合同而不否认的；被代理人的工作人员超越职务范围以被代理人名义从事相关的民事活动的；行为人用被代理人的合同专用章或者加盖公章的空白合同书、介绍信订立合同，被代理人不能证明是盗用或虽能证明是盗用但不能证明自己有过错的；被代理人授权范围不明确的；代理权被终止或者被限制，被代理人应当通知但未及时通知的情形。对上述客观情形是否存在，应由相对人负举证责任。二是在主观上，相对人须为善意且无过失，相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的就种不知情不能归咎于他的疏忽或者懈怠，这是表见代理的主观要件。
无权代理是从代理人与被代理人之间的关系为判决要件，而表见代理则从代理人与相对人之间的法律关系加以认定。根据合同法第48条的规定，因无权代理而订立的合同属于效力待定的合同，善意相对人享有催告权和撤销权。合同法第49条规定因表见代理而订立的合同为有效合同，那么在表见代理情况下，相对人是否也享有撤销权？对此问题有两种意见，第一种意见认为，表见代理属于无益代理的一种特例，既然无权代理中的相对人享有撤销权，则表见代理中的相对人当然也享有此项权利，另一种意见认为，合同法第48条应理解为狭义的无权代理，既使无相对人确信行为人有代理权的理由，此类合同属无权代理但效力待定的合同，第49条表见代理合同则属于无权代理但合同有效。效力待定合同由被代理人追认与否确定其是否有效，故相对人有行使撤销权的可能。但对于表见代理合同，被代理人需承担表见代理的后果，且相对人订立合同的出发点正是希望该合同得到双方完全履行，所以相对人不应享有撤销权。关于表见代理的相对人是否应当享有撤销权的问题，应结合合同法第48条的规定来理解，合同法第48条第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效务，由行为人承担责任，在此基础上，合同法第48条第2款规定了相对人对合同中的被代理人享有撤销权。相对人之所以享有撤销权，是因为代理人与被代理人之间的代理关系是无权代理，在代理人的代理行为被被代理人追认前，相对人与被代理人订立合同的意愿只具有要约的性质，既然相对人订立合同的意愿只具有要约的性质，在被代理人追认前，就有权撤销自己的要约，使他与被代理人之间的合同不能成立。与合同法第48条不同，合同法第49条规定，代理人虽然没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。既表见代理虽然属于无权代理，但只要相对人有理由相信行为人有代理权的事实，该代理行为应作为有权代理来看待；既然代理人的代理行为被作为有权代理看待，代理人与相对人订立的合同就是被代理人与相对订立的有效合同。在合同已经成立并生效的情况下，相对人要行使撤销权，撤销其与被代理人的合同没有法律依据。所以，表见代理中的相对人不应享有撤销权。（人民司法2001年第9期）。
在房屋买卖这种典型的不动产交易中，物权变动有其原因，即买卖合同，相对应的是，房屋所有权的移转应成为这一原因的结果，依据房屋买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基础是双方当事人的意思表示，原因行为的效力应受合同法调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，应由擅自处分共有财产的人赔偿。
无权处分行为是指无处分权人以自己名义对他人财产所实施的处分行为，但是合同无效不能排斥善意取得的适用，也就是说当适用善意取得时虽未经权利人承认或者无处分权人订立合同后未取得处分权，但受让人仍可取得标的物所有权。在司法实践中，对这种合同无效的无权处分行为的后果，如何确定，如果财产已经交付，而受让人接受财产的，是出于善意，则受让人依据善意取得制度而取得所有权，如果受让人已经取得财产权利，则权利人可请求无处分权人赔偿损失，此时权利人则基于不当得利请求无权处分人返还相当于物之价金，这是善意取得制度的法律后果，并不是合同有效的理由，无权处分人订立合同后取得处分权，这是指无权处分人在订立合同时对某项财产没有处分权，但在订立合同以后，由于继承、买受、受赠等原因取得了该项财产处分权，消除导致合同无效的因素，使合同有效。
　　对法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力，合同法第50条作了具体规定，法人的法定代表人或者其他组织的负责人，是法人或者其他组织的代表，他们代表法人或者其他组织所实施的民事行为，就是法人或者其他组织的行为，该法人或者其他组织承受其行为后果，如果法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越其权限，与他人订立合同，其并不是代表法人或者其他组织所实施的行为，这样的行为应当如何界定其效力，是应当在法律上加以规定的，否则将这样的越权行为与法人的法定代表人所实施的行为混在一起，就会造成实践中的混乱，使交易秩序无法维持，因此合同法第50条规定，法人的法定代表人和其他组织的负责人超越权限，与相对人订立合同，如果相对人知道或者应当知道其是超越权限的，则合同对该法人或者其他组织没有效力，如果相对人不知道或者不应当知道其是越权的，则该合同对法人或者其他组织发生法律约束力，法定代表人或负责人订立合同的行为是代表法人或者其他组织实施的行为。适用该条的规则是：首先是法人的法定代表人或者其他组织的负责人须是超越权限。
　　相对人对法定代表人超越权限行为须为善意。非为善意不得适用，确定善意的标准就是相对人与法定代表人订立合同的时候，在主观上不知行为人是超越权限，而是确信法定代表人在权限范围内进行。


张生贵 北京市天依律师事务所
最高人民法院 外交部 司法部


最高人民法院 外交部 司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知

1986年8月14日，最高人民法院、外交部、司法部


全国各有关法院、各驻外使领馆：
目前，在我国与外国没有双边协议的情况下，有关涉外民事、经济等方面诉讼的法律文书，一般按互惠原则通过外交途径送达。过去，由于送达的法律文书不多，没有制定统一的规定。随着我国实行对外开放政策，涉外民事、经济等方面诉讼案件中需要送达的法律文书日益增多，为适应新的形势，针对过去在法律文书送达方面的问题，现根据我国民事诉讼法（试行）的有关规定，对我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达民事、经济等方面诉讼的法律文书的若干问题通知如下：
（一）凡已同我国建交国家的法院，通过外交途径委托我国法院向我国公民或法人以及在华的第三国或无国籍当事人送达法律文书，除该国同我国已订有协议的按协议办理外，一般根据互惠原则按下列程序和要求办理：
1．由该国驻华使馆将法律文书交外交部领事司转递给有关高级人民法院，再由该高级人民法院指定有关中级人民法院送达给当事人。当事人在所附送达回证上签字后，中级人民法院将送达回证退高级人民法院，再通过外交部领事司转退给对方；如未附送达回证，则由有关中级人民法院出具送达证明交有关高级人民法院，再通过外交部领事司转给对方。
2．委托送达法律文书须用委托书。委托书和所送法律文书须附有中文译本。
3．法律文书的内容有损我国主权和安全的，予以驳回；如受送达人享有外交特权和豁免，一般不予送达；不属于我国法院职权范围或因地址不明或其他原因不能送达的，由有关高级人民法院提出处理意见或注明妨碍送达的原因，由外交部领事司向对方说明理由，予以退回。
（二）外国驻华使、领馆可以直接向其在华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国主权和安全，不得采取强制措施。如对方通过外交途径委托我方向其在华的该国国民送达法律文书，亦可按第一条的规定予以送达。
（三）对拒绝转递我国法院通过外交途径委托送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，我可根据情况采取相应措施。
（四）我国法院通过外交途径向国外当事人送达法律文书，应按下列程序和要求办理：
1．要求送达的法律文书须经省、自治区、直辖市高级人民法院审查，由外交部领事司负责转递。
2．须准确注明受送达人姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址，并将该案的基本情况函告外交部领事司，以便转递。
3．须附有送达委托书。如对方法院名称不明，可委托当事人所在地区主管法院。委托书和所送法律文书还须附有该国文字或该国同意使用的第三国文字译本。如该国对委托书及法律文书有公证、认证等特殊要求，将由外交部领事司逐案通知。
（五）我国法院向在外国领域内的中国籍当事人送达法律文书，如该国允许我使、领馆直接送达，可委托我驻该国使、领馆送达。此类法律文书可不必附有外文译本。
（六）我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书的收费，一般按对等原则办理。外国法院支付我国法院代为送达法律文书的费用，由外交部领事司转交有关高级人民法院；我国法院支付外国法院代为送达法律文书的费用，由有关高级人民法院交外交部领事司转递。但应委托一方要求用特殊方式送达法律文书所引起的费用，由委托一方负担。
（七）中、日（本）双方法院委托对方法院代为送达法律文书，除按上述有关原则办理外，还应依照最高人民法院1982年10月12日《关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》办理。
（八）我国法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查或取证，参照以上有关规定办理。
本通知自发出之日起实行。执行中有何问题，请报有关单位。