论WTO上诉审查程序的完善与发展
罗红河
第一章 WTO上诉审查程序概述
第一节 WTO上诉机构的设立及职能
设置上诉审查程序是WTO争端解决机制较之GATT争端解决机制更为进步的一个最突出的特征。众所周知，WTO的争端解决机制是以GATT四十多年争端解决实践为基础，经过发展和重新谈判而确立起来的。GATT的纠纷最初是由大会主席进行裁决，此后又由大会主席指定一个专门的工作组去处理争端，工作组中既有来自争端双方的人员，又有来自其他缔约方的人员。20世纪50年代，GATT第七届全体大会主席建议设立一个没有各争端方参加的专家组，处理提交给本届大会的所有争端。这给GATT带来了全新的处理争端方法—专家组方法。东京回合1979年11月通过的《关于通知、协商、解决争端和监督的谅解书》则正式明确地肯定了专家组程序。此后经过1982年和1984年的两次改进以及1989年蒙特利尔中期评审会议的大规模修改，GATT的专家组程序趋于成熟并最终为WTO的DSU所吸收。从GATT专家组程序数十年的发展和实践来看，一方面它运用具有独立身份的专家凭职业技能就争端纠纷做出公正客观的调查和周密的法律分析，赢得了高度赞扬和评价。正如GATT专家杰克逊教授评论所说：“在处理争端问题上，从工作组迈向专家组似乎是在不知不觉中走过的，但其中非常重要的一点在于，它代表了摆脱国家间政治交易的脱臼，向着更尊重客观国际法律义务迈出了一步。专家组更具有不对特定国家负责的、独立行事的国际法院的味道。” 但另一方面由于专家组人员的不稳定性和缺乏上诉审查机制，在适用和解释法律上往往会发生错误，发生了错误又没有一个专门的机构来予以纠正，而是按照GATT的规定，由理事会来对专家组的报告按照协商一致的原则进行表决，这时为了自身的利益，败诉的缔约国一方就可以行使否决权以阻止报告的通过，从而使专家组程序的目标落空。这样既损害了缔约方对GATT争端解决制度的信心，同时也削弱了GATT规则的权威性。针对GATT存在的上述问题，GATT历史上规模最大的乌拉圭回合谈判的委员会专门设立了“争端解决谈判组”，把争端解决机制列入谈判的重要议题，旨在原GATT的基础上建立一个行之有效的争端解决机制，并规定保障裁决执行的强有力措施。
在总干事邓克尔的指导下，GATT “争端解决谈判组”听取了西方有关专家走“司法途径”的建议，并在这方面取得实质性进展，建立强有力的多边争端解决机制也就成为了乌拉圭回合多边贸易谈判最重要的成果之一。1993年12月15日乌拉圭回合经过八年的艰苦谈判基本结束，1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什城由120多个国家签署多项协议，包括《建立世界贸易组织协定》 （Agreement on Establishing the World Trade Orgnization）及其附件，其中《建立世界贸易组织协定》附件2即为《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称DSU）。为了克服原GATT机制中的弱点，DSU区分了专家小组审理与上诉机构复审两个阶段，这类似于国内法院的一审和上诉审查程序。上诉审查程序的设置有利于纠正专家组程序中可能出现的错误，有利于维护WTO法律规则的一致性和连续性，从而使GATT以来的争端解决机制发生了重大变化。1995年1月1日WTO取代GATT，根据DSU的规定常设上诉机构也于当年12月正式成立。
一、上诉机构的组成
与专家组的临时性特点不同，WTO上诉机构（The WTO Appellate Body）是一个常设上诉机构。根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构由争端解决机构（DSB）设立，受理对专家小组案件的上诉。常设上诉机构由7人组成，其中一名担任主席，由成员选举决定。上诉机构主席任期一年，但经成员决定，可连任一次。主席负责管理上诉机构的内部运作及成员认为必要的其他事项。上诉机构成员任期为4年（但首批成员中，有3人任期为2年，由抽签决定），每人可以连任一次。这是为了保证成员的定期更换，使之更具代表性。期间如果出现空缺，应当补足，但如果被接替者任期未满，接替者只在余下的时间内任职。
上诉机构成员的遴选程序是:各成员代表团提名，在提名的基础上,世贸组织总干事、争端解决机构主席、总理事会主席以及货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会主席联合提出建议名单，然后由争端解决机构正式任命。上诉机构成员是在法律、国际贸易和WTO诸协定所涉领域方面有专门知识的权威人士，并且考虑到WTO的诸多成员，上诉机构成员还应当具有广泛的代表性。这些成员不附属于任何政府，而且他们不应从任何国际组织、政府组织、非政府组织或私人那里接受或寻求指示。他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。他们在任职期间，不得从事任何与其职责不相符的职业或专业活动。上诉机构成员的费用，包括差旅费和生活津贴，依照总理事会在预算、财务与行政委员会所提建议基础上通过的标准，从WTO预算中支付。
上诉机构成员审理案件实行轮换制，根据上诉机构工作程序的规定，在按照轮换制进行分工时，应当考虑的原则是：随意选择、不可预见和机会均等。每个案件由3个人审理，这3个人应选举其中一人担任本案主席（presiding member），负责协调本案审理的整个程序，主持听证会和有关会议，协调起草上诉机构报告。 对于案件的决定应完全由这3个人做出，其他决定则由上诉机构集体做出。
1995年11月29日，争端解决机构（DSB）首次从23个国家所推荐的32位候选人中任命7名常设上诉机构成员，他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭和日本。其中有法官1名,律师1名,职业外交官2名,法学教授2名,经济学教授1名。1995年12月常设上诉机构正式成立。
二、上诉机构的职能
从职能上来说，上诉机构主要负责解决争端和解释WTO协议。
1、解决争端。DSU第17条第1款规定：“上诉机构应听取专家组案件的上诉”；该条第6款规定：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题（issues of law），以及专家组所作的法律解释（legal interpretation）”；该条第13款规定“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论”。
根据DSU的上述规定可以看出，常设上诉机构在WTO争端解决机制中扮演的是相当于国内法院中二审法院的角色，其与国内二审法院在基本职能上是相同的，都是对上诉中所提出的问题进行审查，不同的是常设上诉机构的审理只是针对法律问题，且是只限于专家组报告中所涉及的法律问题以及专家组所作的法律解释。对于上述WTO上诉程序只限于审查法律问题，有学者认为这是它存在的一个缺陷，并予以批评 ，理由是上诉机构局限于法律问题不利于争议的全面解决。笔者认为对此应慎重考虑，但至少有一点是可以肯定的，如果由上诉机构既审理法律问题也审理事实问题，势必会加重上诉机构的负担。至于在国内法上，由于各国的诉讼理论和传统不同，上诉程序中有的只针对法律问题，有的则同时包括法律审和事实审，很难说哪一种上诉审结构更优。
2、解释WTO协议。DSU第3条第2款规定：“保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定。” 该条还规定：“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。也就是说，上诉机构应在WTO争端中从全体成员利益出发，确保法律的适当适用和解释。
第二节 上诉机构的工作程序及相关事项
一、工作程序
DSU第17条第9款规定：“上诉机构的工作程序应由上诉机构经与DSB主席和总干事磋商后制定，并告知各成员供参考。” 1996年2月15日，上诉机构工作程序被正式通过并生效。该工作程序正文包括定义、上诉机构成员和程序等32个条文以及两个附件。附件1为上诉程序时间表，附件2是《争端解决规则与程序谅解行为守则》。与专家组工作程序不同的是，上诉机构的工作程序是标准工作程序，一般不需要在具体案件中制订特殊的工作程序。如果出现了标准工作程序所没有包括的程序问题，为了保证公正性和程序的有序进行，负责案件的上诉机构成员也可以制订适当的程序，但必须立即通知案件参加方，以及上诉机构的其他成员。另外，如果案件参加方认为严格遵守标准工作程序的时间表会导致明显的不公正，也可以要求负责案件的上诉机构成员修改时间表。上诉机构的工作程序为：
1、当事方提交上诉通知
当事方提交的所有文件，都应当同时送交案件所有参加方。当事方提出上诉应书面通知DSB，同时向WTO秘书处提交上诉通知（Notice of Appeal）。上诉通知应包括专家组报告的名称等细节内容，还应简要说明上诉的性质，包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的错误。
2、上诉方书面陈述
上诉方应在做出上诉通知后10天内，向秘书处提交书面陈述，同时送交其他参加方。上诉方书面陈述的内容应包括：对上诉依据的准确表述，包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的具体错误，及支持上诉主张的法律观点；对所依据的有关协议和其他法律规定的准确表述；要求上诉机构做出的裁决的性质。
3、被上诉方书面陈述
被上诉方应在上诉方的上诉通知做出后25天内，阅读上诉方书面陈述，并向秘书处提交书面答辩意见，同时送交其他参加方。被上诉方答辩意见的内容包括：对反对上诉方书面陈述中具体意见的依据的准确表述，以及法律观点；对上诉方书面陈述每个依据的接受或反对；所依据的有关协定和其他法律渊源规定的准确表述；要求上诉机构所作裁决的性质。
4、加入上诉以及多个上诉的合并
在上诉通知做出后15天内，上诉方之外的原当事方可以加入该上诉，也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。这也就是说，其他当事方有15天的时间决定是否加入别的当事方提起的上诉，或者增加一些上诉的理由。然而，这不影响没有提交书面陈述的当事方单独提起上诉，但这种上诉应由相同的上诉成员审理。
5、第三方书面陈述
只有专家组程序中的当事方才有权提起上诉，包括胜诉方对专家组报告中的某些法律问题也可能提起上诉 。专家组程序中的第三方，可以向上诉机构提出书面陈述，并且参加有关会议。第三方可以在上诉通知做出后25天内提交书面陈述。没有提交书面陈述的第三方应当在此期间书面告知秘书处是否出席听证会（oral hearing），以及是否发言。没有提交书面陈述，也没有在上述规定时间内通知秘书处的第三方，仍然可以通知秘书处其准备参加听证会并发言，但此种通知应尽早书面做出。
6、上诉机构组织听证会
上诉机构一般应当在上诉通知做出后30天内召开听证会。上诉机构应尽早确定听证会的日期并通知参加方。在上诉审议程序中，特别是在听证会上，上诉机构可以提出问题，参加方应当回答。问题和答复应当提交所有参加方，以便参加方评论。在某个参加方没有提交书面陈述或出席听证会时，上诉机构应在听取了其他参加方的意见后，做出其认为适当的决定，包括驳回上诉。
7、上诉的撤回
在上诉审议程序的任何阶段，上诉方都可以通知上诉机构撤回上诉；上诉机构应通知DSB。如果双方就上诉事项达成了本谅解第3条所说的协议，应当通知上诉机构。
二、与工作程序相关的事项
1、保密及信息来源
上诉审议的程序是保密的。上诉机构报告应在当事方不在场的情况下，根据上诉程序中获得的信息和书面陈述起草。报告中由任职于上诉机构的个人发表的意见应匿名。
上诉机构可以考虑作为当事方书面陈述附件的“法庭之友意见” （Amicus curie briefs）。对于直接向上诉机构提交的“法庭之友意见”，上诉机构认为有权予以考虑。事实上，在具体案件中，上诉机构还曾经专门制订了特殊的程序，供所有人提供信息和意见，如在美国禁止进口某些虾类和虾类制品案中，上诉机构就同意接受美国所提交的“法庭之友意见”作为其报告的一部分。
2、上诉机构的决策程序
上诉机构及负责具体案件的成员应尽量协商一致做出决定，而在无法达成一致的情况下，应由多数票决定。不同意见可以写入报告，但不应当指明不同意见者的姓名。
3、上诉机构的审查时限
自当事方正式通知其上诉决定之日，到上诉机构报告散发WTO成员，一般不应超过60天。此外，涉及紧急情况的案件，例如涉及易腐货物，还应当尽量加快程序。如果不能在60天之内提交报告，应书面通知DSB迟延的原因，以及提交报告的估计期限，但整个上诉程序不得超过90天。在实践中，这个时限经常出现过被超过的情况。此外《工作程序》第29条还规定：“如果上诉的参加方没有在要求的时间内提交意见书或者未出席口头聆讯，上诉法庭得在审查参加上诉的争端方的观点后，签发其认为适宜的判令，包括驳回上诉的判令”。
4、上诉机构报告的通过
上诉机构报告的通过采用了“反向一致”（negative consensus）原则的表决通过方式，即在通过上诉机构报告的决定时，只要不是全体一致反对，该报告就算通过。根据DSU第17条14款规定，在上诉机构报告散发WTO成员后的30天内，DSB会议应当通过该报告，除非DSB会议经协商一致不通过该报告，如果在此期间没有适当的DSB会议，应当专门召开一次会议。在DSB会议上，WTO各成员可以发表意见，但不影响报告的通过。对于经DSB通过的上诉机构报告，当事方应无条件接受。
中华人民共和国政府和约旦哈希姆王国政府文化合作一九九三至一九九五年执行计划
中国政府 约旦哈希姆王国政府
中华人民共和国政府和约旦哈希姆王国政府文化合作一九九三至一九九五年执行计划
（签订日期１９９２年１１月２６日 生效日期１９９２年１１月２６日）
中华人民共和国政府和约旦哈希姆王国政府，为实施两国政府一九七九年十一月十一日缔结的文化协定，加强两国人民间的友好关系，发展两国间的文化合作，决定签署本执行计划。条文如下：
一、文化与艺术
第一条 双方互派三至四人组成的文化代表团进行为期二周的访问。具体事宜将通过外交途径商定。
第二条 双方互换文化艺术书籍和印刷品。
第三条 双方互派二至三名图书馆专业人员考察对方图书馆事业的状况并交流经验，为期十天。
第四条 双方互派由四至五人组成的文化工作者代表团访问，考察、了解对方国家在开展文化活动方面的经验。具体事宜将通过外交途径商定。
第五条 双方鼓励互办造型艺术展，互派艺术家访问。中方拟于一九九三年在约旦举办水彩展。
第六条 双方互派剧团、乐团、演奏家和民间艺术团访问。艺术团的人数等具体细节将通过外交途径商定。
第七条 双方鼓励参加图书馆、文献、档案方面的会议、讨论会及学习班。
第八条 双方鼓励两国图书馆互换图书、出版物、手抄本影印件、历史文献和研究的影印件。
第九条 双方鼓励有关单位互办图书、文献资料展并参加对方举办的书展。
第十条 中方在可能的情况下为建立约旦国家图书馆提供技术援助，具体事宜通过外交途径商定。
二、教育与高等教育
第十一条 约方每年向中方提供三名奖学金名额。中方根据需要派本科生、进修生和研究生。约方向中国留学生提供住宿、免收学费、教材费和医疗费，每月按约旦规定标准发给生活费。
第十二条 中方每年向约方提供五个奖学金名额。选派学生类别及所学专业由双方协商确定。中方向约旦留学生提供住宿、免收学费、教材费和医疗费，每月按中国规定标准发给生活费。
第十三条 在本计划有效期间，双方鼓励派由三至四人组成的教育代表团互访，为期一至二周，考察和交流经验。
第十四条 双方根据对方的要求，鼓励互换教育用品，教育方面的英文出版物和资料。
第十五条 双方鼓励两国大学建立直接校际联系，互换资料、学术研究计划和出版物，鼓励两国专家、学者和研究人员相互进行讲学和学术交流，并执行中、约大学间签订的合作协议。
第十六条 约方努力创造条件接收中国学生在约旦的大学学习护理专业，约旦大学护理学院部分课程用阿拉伯语教授。
第十七条 双方鼓励成立一个双边联合委员会，从事教学大纲、学术指南、学术用语的编写、翻译和开发。
三、新闻
第十八条 双方鼓励通过互换广播、电视节目在广播、电视领域的合作，鼓励两国广播、电视机构和通讯社代表团进行互访，鼓励在新闻培训方面交流经验。
第十九条 双方努力为对方新闻采访代表团的访问提供必要的方便。
第二十条 双方根据可能互换反映两国历史与文明的民间艺术广播节目和录相片。
第二十一条 双方互换本国国庆的专题节目，于对方国庆之际，在广播、电视节目中予以有选择地播放。
第二十二条 双方互换阿拉伯语或英语的各种儿童电视节目，以便相互吸取对方处理儿童题材的经验。
第二十三条 双方鼓励约旦通讯社（佩特拉）与中国通讯社（新华社）签订合作协议，以便继续互换新闻，鼓励为双方通讯社记者提供方便并相互交流经验。
四、体育与青年
第二十四条 双方鼓励通过举行两国间的比赛和互派体育专业人员发展体育关系。
第二十五条 双方鼓励体育界负责人互访，了解对方体育成就并交流体育各方面的经验。
第二十六条 双方鼓励青年代表团互访，考察了解青年工作领域的各种经验。
五、社会事务
第二十七条 双方鼓励社会福利和社会发展方面的政府官员及专家进行互访，考察、了解对方的成就及活动并交流经验，探索开展合作项目的可能性。
六、卫生
第二十八条 双方鼓励卫生领域进行学术经验交流、专业互访、考察了解卫生领域的体制和工作程序，并进行培训。
１．派医疗卫生方面的专业团组互访。
２．在家庭、社会医疗、医务人员培训方面进行合作。
３．交流关于卫生干部方面的经验及教育培训计划。
４．鼓励互访，考察了解对方在初级卫生保健方面的经验，特别是母亲保健、学校卫生、食品监督、卫生教育、流行病防治等。
５．交流关于药物、药品监制、注册和推广的经验。
６．考察中国在运用中草药理疗和中国针灸方面的经验。
七、文物
第二十九条 双方派考古专家互访，考察了解对方的古迹和文化名胜，举办若干考古讲座。
第三十条 两国文物机构和部门互换有关考古发掘、博物馆方面的图书、出版物及研究资料。
第三十一条 约旦文物局将根据约旦文物法和双方直接签署的协议，接待中国考古队来约旦进行考古研究、对与两国密切相关的文物古迹如：陶瓷、玻璃制品、纺织品、金属品或建筑物等进行保护、维修。
八、总则
第三十二条 派遣方至少提前两个月将代表团访问的日期、期限、目的和人数，通过外交途径通知接待方。
第三十三条 双方将通过外交途径具体协商增加本计划以外的其他合作项目。
第三十四条 代表团、人员互访所需费用规定如下：
１．派遣方负担往返国际旅费；
２．接待方负担食宿、交通费；
３．接待方负担紧急医疗费。
第三十五条 举办展览所需费用规定如下：
１．送展方负担展品的往返国际运费和展品的保险费；
２．承展方负担展品在其国内的运费、举办展览和宣传费，如广告、请柬印刷及场地费；送展方负责印刷展览说明书。
３．承展方采取一切必要措施保证展品的安全。
第三十六条 为执行本计划所需的其他费用，双方将根据各自的财务制度商定。
第三十七条 本计划自签字之日起生效，于一九九五年十二月三十一日期满。
本计划于一九九二年十一月二十六日在安曼签署，一式两份，每份均用中文和阿拉伯文写成，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府 约旦哈希姆王国政府
代 表 代 表
高运甲 萨夫旺·图干
（签字） （签字）
