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美国工程担保的历史与现状——兼论中国工程担保的问题与对策/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 13:48:07  浏览:9339   来源:法律资料网
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美国工程担保的历史与现状
——兼论中国工程担保的问题与对策

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员, 广东 深圳 518031)

摘要: 文章研究了美国工程担保制度。美国各州有施工留置权法律,以保证工人和供应商有优先受偿权。承包商必须提供合同保证担保给业主,包括一份100%合同价的履约担保,一份100%付款担保,附加一年保修期,但无须以其资产反担保给担保公司。担保人有责任为业主及承包商完成工程。美国这种制度值得我们借鉴。
关键词: 工程担保; 工程拖欠款; 施工留置权; 米勒法案; 履约担保; 付款担保
中图分类号: F840.681; D971.23 文献标识码: A

History and Status Quo of U.S. Construction Bonds
--And on Problems and Countermeasure of Chines Construction Bonds
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article researched the construction bonds system of United States. There are the mechanic's lien laws in each states of U.S., to guarantee the workers and the suppliers having the priority. Contractor must provide a contract surety bond to the owner, including a 100% performance bond of contract amount, a 100% payment bond, plus a one-year maintenance period, But need not provide his assets pledged to the surety company. The surety has responsibilities to the owner and the contractor for project completion. This kind system in U.S. is worth our using for reference.
Key Words: construction bonds; construction debt; mechanic's lien; miller act; performance bond; payment bond


1791年,美国马里兰州议会颁布了Mechanics' Lien (本文译为"施工留置权") 法律,将建设工程物之担保作为业主支付担保,开创了现代工程担保的历史。
1894年,美国国会颁布了赫德法案 (Heard Act),开创了承包商履约保证担保的历史。
1935年,美国国会以米勒法案 (Miller Act) 取代了赫德法案,开创了承包商付款保证担保的历史。
2002年,美国国会在公共法律107-217中废除了米勒法案,并重建了一个工程担保新法案。
1791年至今的200多年来,美国工程担保制度日趋完善且独具特色,世人称之为"美式担保"。
本文阐述了美国工程担保的历史、特点、工程担保审查、保证担保行业现状,米勒法案的发展历程以及21世纪的美国工程担保新法案,并比较分析了我国工程担保当前存在的问题,提出了战略性对策建议。

1 施工留置权法律的历史背景

1776年,北美洲13个英国殖民地的人民在费城宣布独立。1789年,带领美国人民赢得独立战争胜利的华盛顿 (George Washington,1732-1799) 被选举为美国首任总统。经多方磋商,华盛顿选择了弗吉尼亚州和马里兰州之间的波多马克河畔的一块面积为100平方英里的荒芜之地作为新首都,称为哥伦比亚特区。该地正好处于当时13个州的中央,南北人口大致相等。

1791年4月,华盛顿力排众议,批准了法国建筑师皮埃尔·L·朗方少校的新首都规划设计。朗方的规划以仁金斯山的国会大夏为中心,气势宏伟,一般街道宽100英尺 (约30.5米),主干道宽达400英尺。在当时以马车为主要交通工具的人们看来,这么宽阔的道路实在大而无当;而要建设如此宏伟的新首都,非国力所能承受。当时美国人口不足400万,而当时正处于乾隆 (1735-1795在位) 盛世的中国也无如此宽阔的道路。

为鼓励人民参与建设新首都和免除其后顾之忧,负责筹建新首都的国务卿托马斯·杰斐逊(Thomas. Jefferson, 1743-1826,美国《独立宣言》起草人,第二任副总统,第三任总统) 与其密友詹姆斯·麦迪逊 (美国宪法之父,第四任总统) 引用古罗马法,倡导赋予工程参与者留置权。在他们的力劝下,1791年新首都所在地马里兰州议会颁布了第一个施工留置权法律。假如联邦政府拖欠工程款,被欠款的人可依法留置和拍卖政府工程。这样一来,社会上拖欠工程款的情况很快就归于消失。

1800年,平地而起的美国新首都落成,为纪念1799年逝世的华盛顿,命名为华盛顿哥伦比亚特区。

2 美国施工留置权的特点①

与动产留置不同,不动产施工留置权采用登记制。除了承包商,与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权。不管是业主还是承包商的原因,债权到期后,债权人可在不动产登记机构登记留置权,直至付款及赔偿解决为止。如果业主拒绝付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖不动产以清偿欠款。

3 赫德法案的历史背景

19世纪下半叶,电力的应用引发了第二次工业革命,到19世纪末,美国建筑业进入了迅猛发展时期。当时,成为承包商无需任何特殊的教育和经验背景,组建公司的成本也很低,大量劣质承包商使公共工程失败的比率急剧上升。为规范建筑市场和促进建筑业的健康发展,1894年8月13日,美国国会颁布了赫德法案,规定承接联邦政府工程的承包商必须提交一份履约保证担保,并以法人保证担保取代了个人保证担保。

4 米勒法案的历史背景

第一次世界大战后,美国经济高速发展,出现了许多大型基建项目,例如1931年建造的103层的纽约帝国大夏。由于工程承包层次越来越复杂,工程款沿合同链流动时经常遇到各种障碍,工资、材料款、分包款经常不能得到按时支付从而导致大量留置索赔,以至业主可能要付两次工程款。承包商和分包商亏损或破产甚至卷款而逃时,往往留下一堆烂帐让业主去赔付。

为最大限度免除政府责任和保护公共利益,1935年8月24日,美国国会以米勒法案取代了赫德法案,在赫德法案的基础上增加了承包商付款保证担保。随后,美国各州也制订了本质相同而条款略有差异的类似法案,统称为小米勒法案 (Little Miller Acts)。

施工留置权法律规定,发生留置权登记后,业主可向不动产登记机构提交一份保额为留置索赔金额100%以上的第三方保证,同时解除留置权登记。承包商付款担保提交给业主,事先在不动产登记机构登记备案,工人、供应商、分包商的留置索赔也就变成了对承包商付款担保的索赔,从而保护政府工程免受留置。
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广东省进出口货物起运点、装卸点管理补充规定

广东省人民政府


广东省进出口货物起运点、装卸点管理补充规定
广东省人民政府



《广东省进出口货物起运点、装卸点试行管理办法》(以下简称《管理办法》)实施以来,对促进地方对外贸易和工农业生产的发展起了积极作用。为适应我省对外经济贸易发展的新形势,现对《管理办法》特作如下补充规定:
第一条 起运点、装卸点是为方便地方货物进出口,减少货物迂回运输和损耗,提高经济效益,促进对港澳地区经济贸易的发展而开设的地方口岸。只允许国内经批准的船舶出入和停靠,不对外籍船舶开放。经省人民政府口岸办公室批准,装运沙、石、泥的少数港澳船舶,允许在指定
的地方停靠。起运点、装卸点具体任务是:
(一)起运点:主要装运外贸单位或经批准有权经营进出口业务的单位运往港澳地区的农副土特产品、鲜活商品、工矿产品和建筑材料等。
(二)装卸点:除承担起运点的任务外,还可出口加工产品、补偿贸易产品以及经营单位经批准经营的其他出口港澳地区的物资;进口“三来一补”、合资合作经营、进料加工的原(辅)材料、包装物料、设备,经营单位正常贸易的物资,经营单位和地方经批准用留成外汇购买的小量
进口物资。
第二条 凡开设起运点、装卸点,必须于年前先报计划,并由口岸所在地人民政府口岸办公室会商当地海关、公安、外经、航运等有关部门(有驻军或军事设施的,须征求当地军事部门的意见)后,逐经上报省人民政府口岸办公室审批。因季节或其他特殊情况需临时开设出口货物起运
点(包括一次性的,最长时间不超过六个月),由市(地)人民政府(行署)口岸办公室审批,报省口岸办公室备案。需在起运点、装卸点港区范围内增设作业码头的,由县(市)人民政府口岸办公室审查,报市(地)口岸办公室审批并报省口岸办公室备案。其他单位无权批准开设起运点
、装卸点或临时性的货物进出口专用码头。
第三条 报批起运点、装卸点必须附具下列资料:
(一)开设起运点、装卸点的可行性研究报告,当地近三年内可进出口的货源情况、经济效益预测和发展前景等资料;
(二)口岸的地理位置平面图、航道和码头的水文资料;
(三)仓库、码头和装卸设备等基本情况;
(四)口岸管理机构设置和人员编制以及进出口货物监管检验场地、办公和生活设施的规划、投资预算、资金来源。
第四条 凡有起运点、装卸点的市(地)、县均应成立口岸办公室,所属起运点、装卸点应有口岸办公室的派出机构负责管理工作。只有一个起运点或装卸点的县(市),可由当地口岸办公室直接管理,不另设派出机构。所需经费和人员编制由当地人民政府负责解决。
第五条 凡在起运点、装卸点现场工作的海关、公安、商检、检疫等检查、检验单位的人员应着制服,其他人员一律佩戴口岸办公室统一印发的证卡,服从口岸办公室的统一管理。
第六条 本补充规定自颁布之日起施行。《管理办法》中与本补充规定条文有抵触的,以本补充规定为准。



1986年7月25日

山西省贯彻执行《国家建设征用土地条例》的实施办法

山西省人大常委会


山西省贯彻执行《国家建设征用土地条例》的实施办法
山西省人大常委会



(1984年1月24日山西省第六届人民代表大会常务委员会第五次会议原则批准)


第一条 为了贯彻执行《国家建设征用土地条例》(以下简称《条例》),根据《条例》第三十二条规定,结合我省具体情况,制定本办法。本办法是对《条例》部分条款的补充和具体化。
第二条 节约土地是我国的国策。爱惜和合理利用土地,切实保护耕地,是各级人民政府和全省人民的重要职责,一切建设必须节约用地,提高土地利用率。凡有荒地、劣地、坡地、旱地可以利用的,不得占用耕地、好地、平地、水地。严格控制占用菜地、园地、林地、苗圃地、农业
科研试验场地。禁止在文物古迹和自然风景等保护区征地建设和开矿。
除在城市规划范围内及其他必需的以外,在人均旱地一亩以下或人均水地五分以下的集体生产单位(指人民公社的生产队,下同),一般不再批准征用土地。
第三条 各项工程使用土地必须符合国家有关土地管理、环境保护、水土保持等法规的要求,防止水土流失、水源枯竭、洪涝灾害和环境污染,因此造成损失的,用地单位必须进行整治或支付整治费用,并对受害者给予相应的补偿。整治的要求和整治费、补偿费的标准,由用地单位、
受害单位及其他有关单位在当地县(市、区)土地管理机关主持下协商决定。达不成协议的,由县(市、区)人民政府决定;县(市、区)人民政府决定不了的,报上一级人民政府决定。
建设占地要与造地相结合。凡有造地条件的,用地单位应结合工程施工帮助造地,可按造地数量相应扣除安置补助费。
第四条 征用土地的程序:
一、建设单位征用土地须根据《条例》规定,按照基本建设项目审批程序,经过申请选址,协商征地数量和补偿、安置方案,签订协议,核定用地面积,划拨土地等程序。
二、经批准征用的土地,银行凭各级人民政府批准的征地通知书,办理拨款手续。
三、土地管理机关会同有关单位,根据批准征地通知书和施工计划,一次或分次划拨土地,并督促按时移交土地。
四、城建部门凭征地批准通知书发给施工执照。
第五条 征用土地的审批权限:
一、征用耕地、园地一千亩(含一千亩)以上,其他土地一万亩(含一万亩)以上,由省人民政府报国务院批准。
二、征用耕地、国营林地、固定林木苗圃地、园地、草地十亩(含十亩)以上,其他土地二十亩(含二十亩)以上,由省人民政府批准。
三、征用耕地、国营林地、固定林木苗圃地、园地、草地十亩以下、三亩(含三亩)以上,其他土地二十亩以下、五亩(含五亩)以上,由地区行署代省人民政府批准。
四、征用耕地、国营林地、固定林木苗圃地、园地、草地不足三亩,其他土地不足五亩,由县(市)人民政府批准。
五、征用太原、大同、阳泉、长治市所属县、区的土地,三亩以下由市人民政府批准,三亩(含三亩)以上由省人民政府批准。
一项基本建设所需征用土地,必须一次报批,根据施工计划分批划拨,不得化整为零,多次报批。对化整为零多次报批者,追究用地单位和批准者的责任。
征用国有林地须经省林业主管部门同意。征用集体林地须经县级林业主管部门同意。
第六条 征用土地所需呈报的文件和资料:
一、经计划部门批准的建设项目计划任务书或上级主管部门的有关证明文件;
二、该项工程的初步设计批准文件;
三、总平面布置图或建设用地图;
四、征地协议书;
五、用地单位的征地申请书;
六、报地区行署及设区的市人民政府审批土地的工程项目,须报送县(市、区)人民政府的征地呈请报告;报省审批土地的工程项目,须报送县(市、区)人民政府及地区行署或设区的市人民政府的征地呈请报告;
七、水资源管理部门的意见书;
八、凡产生废水、废气、废渣、噪音的工程项目,必须同时提交经环保部门批准的防治设施方案及环境影响报告书。
第七条 土地补偿费标准:
一、耕地补偿费标准:
征用太原、大同、阳泉、长治市规划区范围内耕地,按被征地年产值的五至六倍计算。
征用榆次、临汾、侯马、运城、晋城、忻州市和河津、潞城、离石、孝义、朔县、原平、霍县城市规划区范围内的耕地,按被征地年产值的四至五倍计算。
征用上述市、县城市规划区范围以外和其余各县耕地的补偿标准,不得超过被征地年产值的四倍。
年产值的计算:根据统计年报算出征地前三年该耕地的平均年产量(也可以采取由地方政府根据统计年产量,分区域定出平均年产量),乘以国家牌价(包括征购价和超购价)或议价(指没有国家牌价的农产品),得出年产值。
二、青苗补偿标准:凡下种未出苗的,按种子和工本费计算;已出苗未吐穗的,按当季产量的一半计算;已吐穗或接近收获的,按当季产量计算。
三、征用市、县和工矿区的商品菜基地,应向地方财政缴纳新菜地建设基金,每亩七千元。菜地建设基金由当地人民政府掌握,用于新菜地的建设,专款专用。
四、征用国营林地和集体林地,被征地范围内有个人成片林或零星树木的,其补偿标准,会同林业等有关部门商定。
五、征用牧场、渔塘等其他有收益的土地,由县级人民政府组织征地双方协商补偿标准。
在开始协商征地方案后抢种的作物和抢栽的树木,一律不予补偿。
第八条 安置补助费标准:
安置补助费的计算,以征用土地的面积除以征地前每个农业人口平均占有耕地面积,计算出征地后应当付给安置补助费的农业人口数,每个农业人口的安置补助费按被征土地每亩年产值的二至三倍计算。
每征一亩地的安置补助费,按人均耕地多少而定。人均耕地二亩,每亩地的安置补助费为年产值的一至一点五倍;人均耕地一亩,每亩地的安置补助费为年产值的二至三倍;人均耕地半亩,每亩地的安置补助费为年产值的四至六倍;人均耕地三分,每亩地的安置补助费为年产值的六点
六倍至九点九倍;人均耕地三分以下,每亩地的安置补助费一律按年产值的十倍计算。

个别特殊情况,按照上述土地补偿费和安置补助费标准,尚不能保证维持群众原有生产和生活水平的,经省人民政府批准,可适当增加安置补助费,但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征土地年产值的十八倍,征用太原、大同、阳泉、长治市郊区商品菜基地最高不得超过被征
土地年产值的二十倍。
第九条 用地单位支付的各项补偿费和安置补助费,除被征用土地上产权确属个人的附着物及承包土地上的青苗补偿费应付给个人,集体种植的土地上的青苗补偿费可以纳入当年集体收益分配外,应当由被征地单位用于发展生产,开辟新的生产门路,以安排因土地被征用而出现的多余
劳动力的就业和不能就业人员的生活补助,不准私分,不得移作他用。有关领导机关和其他单位不得以任何借口占用。
第十条 附着物补偿标准:
一、房屋补偿费。因征地需拆迁集体和个人的房屋,由集体或房屋所有者按村镇规划重建。拆迁户不得乘国家建设征地之机,扩大住房面积或提出无理要求。拆迁补助费由用地单位支付,根据房窑新旧程度,每平方米的补偿标准为:混合结构五十至一百元,砖房三十至六十元,砖石窑
洞三十至五十元,土坯房二十至四十元,土窑洞二十至三十元。
二、水井补偿费。被征地内的水井,按新旧程度折旧补偿,补偿费最高不得超过打新井费用。废井一律不予补偿。
三、坟墓迁葬费。被征土地上的坟墓应限期迁葬,每座付给二十至四十元。无主坟墓由用地单位妥善处理。烈士墓或少数民族墓,应与当地民政部门协商处理。
其他附着物的补偿,由当地人民政府妥善处理。
第十一条 因征地造成的农业剩余劳动力,由县以上人民政府组织被征地单位、用地单位及其他有关单位按下列办法安置:
一、改良土壤,兴修水利,改善耕作条件,发展农业生产。
二、因地制宜地发展集体和个体工副业、商业、服务业。
三、土地已被征完或基本征完的单位,有条件的可以组织迁队。
四、按照上述办法安置不完的剩余劳动力,经省人民政府批准,在劳动计划范围内,征得集体所有制单位同意后,可以将符合条件的劳动力安排到集体所有制单位就业,并将相应的安置补助费转拨给吸收劳动力的单位。用地单位如有招工指标,经省人民政府同意,可以选招符合条件的
劳动力当工人,并相应核减被征地单位的安置补助费。用地单位所需劳务,应优先使用被征地单位的剩余劳动力。
五、土地已被征完,又不具备迁队条件的单位,经省人民政府批准,可以将开始协商征地方案前的本单位原有在册户口转为非农业户口或城镇户口,在此期限以后迁入的农户,一律不得转为非农业户口或城镇户口。
第十二条 被批准征用的土地,凡属交纳农业税的,相应核减被征地单位的税额。
第十三条 已征用二年还不使用的土地,除经原批准征地的机关同意延期使用的土地外,当地县(市、区)人民政府有权收回,并报原批准机关备案。原用地单位不得擅自处理,其他单位和个人不得侵占。收回的土地,可按《条件》和本办法的规定有偿拨给其他符合征地条件的建设单
位使用;也可借给集体耕种,但不准在土地上兴建任何建筑物和种植多年生作物,国家建设需用时必须立即交还,不得再提补偿、安置要求。
第十四条 工程项目施工临时用地,应尽量在征地范围内安排。确实需要另增加临时用地的,由建设单位向原批准工程项目用地的主管机关申请临时用地数量和期限。经批准后,用地单位同集体签订临时用地协议,并按被占土地的年产值逐年给予补偿。用地单位不得在临时用地上修建
永久性建筑,使用期满及时归还,并负责恢复土地的耕种条件。
架设地上线路、铺设地下管线以及地质勘探、测绘需要临时使用土地的,参照上述规定办理。
第十五条 对违反《条例》和本办法的单位和个人,分别情况作如下处理:
一、采取非法手段骗取批准征用土地的,私订协议非法占用土地或超越审批权限审批土地的,占地协议或批准征地书无效,情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政纪律处分,并处以罚款。
二、抢占、侵占土地,擅自进行建设的,责令退还土地,赔偿所造成的经济损失。在非法占用的土地上建造的建筑物予以征收、没收或限期拆除。情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政纪律处分,并处以罚款。
三、少征多占或占用临时用地逾期不归还的,责令退还土地,赔偿所造成的经济损失。情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政纪律处分,并处以罚款。
四、买卖、租赁或变相买卖、租赁土地的,违法转让土地的,一律无效,并没收其非法所得。在非法占用的土地上建造的建筑物予以没收或限期拆除。情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政纪律处分,并处以罚款。
五、在征地过程中,一方当事人坚持无理要求,敲国家竹杠,拒不签订征地协议,由土地管理机关裁决。当事人任何一方不执行征地协议,致使对方遭受经济损失的,责令赔偿。情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政纪律处分,并处以罚款。
六、挪用或占用土地补偿费和安置补助费的,责令退赔。情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政纪律处分,可以并处罚款。
七、弄虚作假,侵占招工、转户指标的,招工、转户无效。情节严重的,对主管人员和直接责任人员给予行政纪律处分,可以并处罚款。
八、在征地过程中,煽动群众闹事,阻挠国家建设,贪污、盗窃国家和集体财物的,依法追究刑事责任。情节轻微、不构成犯罪的,分别给以治安管理处罚或经济制裁、行政处分。
九、国家工作人员和农村干部在审批土地过程中,利用职权,营私舞弊,行贿受贿,敲诈勒索的,根据情节,给予经济制裁、行政纪律处分,直至追究刑事责任。
上列各项,行政处分由土地管理机关提出意见,报请县级以上人民政府批准执行。经济制裁和罚款由土地管理机关决定并限期执行,当事人不服的,可以在土地管理机关决定后十五天内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由土地管理机关提请人民法院处理。
第十六条 对个人罚款的数额,最低为人民币三十元,最高不超过本人六个月的收入。罚款由个人负责交纳。
全民所有制企业、事业单位和行政机关支付的经济赔偿,应从该单位的企业基金、利润留成、经费包干结余等资金中支付,不得列入生产成本或摊入基本建设费用。
第十七条 因地界不清、地权不明发生的土地纠纷,由当地人民政府组织有关各方协商解决。土地纠纷解决前,任何一方不得抢占土地。土地纠纷一经裁决,有关各方必须执行。对裁决不服的,可在裁决后十五天内向人民法院起诉。期满不起诉的,由当地人民政府责令有关单位执行。

第十八条 省、地、市、县(市、区)设置土地管理机构,作为各级人民政府的土地管理职能机关。其职责是:宣传贯彻国家土地政策、法令;进行土地登记,填发土地证;负责土地统计,编制土地统计年报;审核办理国家建设征用土地,负责土地的划拨;检查土地管理情况,制止和
纠正浪费土地及其他违法行为;调处土地纠纷;办理惩罚事宜。
乡、镇设专职或兼职土地管理员。村民委员会要有人负责土地管理工作。
第十九条 国家建设单位过去占而未征的土地,必须在1984年年底以前按《条例》和本办法的规定补办征地手续。逾期不补办的,按本办法第十五条第二项规定处罚。
第二十条 本办法自公布之日起施行。省人民政府过去颁布的有关土地管理的办法、规定,凡与本办法有抵触的,一律按本办法执行。
第二十一条 本办法由省土地管理主管机关组织实施和负责解释。



1984年1月24日