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国家工商行政管理局关于进一步加强缉私纪律的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 22:04:28  浏览:8289   来源:法律资料网
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国家工商行政管理局关于进一步加强缉私纪律的通知

国家工商行管局


国家工商行政管理局关于进一步加强缉私纪律的通知
国家工商行管局



广东、福建、浙江、海南、江苏、山东、河北、辽宁省,天津、上海市,广西壮族自治区工商行政管理局:
一九九三年七月五日,浙江省舟山市普陀区工商行政管理局置上级工商行政管理机关再三强调严禁出海缉私的指示精神于不顾,派干部参加市打私办组织的海上缉私活动,乘市水产局“渔政702”船赴山东海面缉私。七月七日,在公海(东经124度5分,北纬35度23分)海面
拦截一艘俄罗斯货轮,武警干部鸣枪后,工商行政管理干部携带武警的武器强行登船检查,未发现走私物品才将船放行。俄方对此表示强烈不满。这一事件,严重违反了国际法准则,违反了国务院和我局有关缉私的规定和纪律,已构成严重涉外事件,给我外交造成很大的被动。
我局曾于一九九一年六月一日发出通知,要求工商行政管理机关查缉走私贩私工作必须依照职责分工进行。为进一步加强工商行政管理机关缉私纪律,彻底杜绝此类事件的发生,现重申如下:
一、各地工商行政管理机关必须认真贯彻执行党中央、国务院的指示精神,在法律、法规规定的范围内,尽职尽责,认真查缉走私贩私违法行为,严厉打击违法分子。
二、按照职责分工,工商行政管理机关负责陆上缉私工作;严禁到海上缉私,不准参与由地方部门组织的海上缉私活动。
三、工商行政管理机关接到海上走私的举报或线索后,应尽快交由当地打私办或有海上缉私权的部门查处。
四、对自卫防身器械要严格管理,并按规定保管使用。
五、对地方工商行政管理机关出现的缉私违纪现象,省级工商行政管理局应按规定严肃处理,并及时向国家工商行政管理局报告。



1993年7月22日
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从军方角度谈谈军地房地产合作中开发商应当注意的问题
建纬(昆明)律师事务所 孙可


[摘要] 众所周知,利用军队土地进行房地产开发有其特殊性,其一就是开发商不可避免地要和军方打交道。做为一名曾经的军队律师,本文笔者从军方角度探讨军地房地产合作中开发商应当注意的四个方面问题,一是找谁谈?二、如何谈?三、如何办手续?四、纠纷如何处理?旨在促成开发商和军方实现“双羸”。
[关键词]军地 房地产合作 军方角度

军队土地是军事用地,是保障部队战备、训练、工作和生活的重要物质基础,长期以来主要是以划拨方式取得。军队土地作为国防设施的重要组成部分,实行统一规划、统一调配,其产权归属于军队,由军队房地产管理部门统一管理。在土地日益稀缺的今天,许多开发商虽然把目光投向了军用土地,但由于对军队情况不了解,不知道军方的“水”有多深,他们又在犹豫和观望,而不敢轻易下决心。那么,军地房地产合作中开发商应注意什么问题呢?
做为一名曾经的军队律师,笔者试着从军方角度谈谈军地房地产合作中开发商应当注意的问题,以抛砖引玉。
一、找谁谈?
开发商如果对某军队用地有开发意向,并且有意与军方合作开发,应当找谁谈?
早在1992年底,总参谋部、总政治部、总后勤部在《关于利用军队房地产开发经营有关问题的通知》中就明确:“军队房地产开发经营由全军房地产主管部门统一归口管理。各军区、各军兵种、各总部、国防科工委等大单位房地产主管部门,负责所辖范围内的房地产开发经营的归口管理工作。”“任何单位和部门不得越权承办房地产开发事宜。”“严格军队房地产开发经营的审批手续。凡利用军队房地产进行开发经营的,均应…严格办理审批手续,严禁任何单位和部门越权审批或不经批准擅自搞开发经营。凡开发利用军队房地产,不论数量多少,一律报总后勤部审批;如涉及到军事设施安全保密、影响军事设施使用效能或妨碍军事活动正常进行的,报总参谋部、总后勤部审批;房产产权和土地使用权转让给外商的,报中央军委审批。”
从上述规定来看,对口的业务部门无疑是房地产主管部门,基层是营房股(团级)、营房科(师级),中层是营房部(军级)、房管局(军区),高层是基建营房部(总后勤部)、中央军委。但是,如果只是与房地产主管部门洽谈,很可能会走一大段弯路。
笔者以师级野战部队为例来说明这个问题。师级野战部队一般有“司、政、后、装”四大机关,即:司令部、政治部、后勤部和装备部,营房科为师后勤部的一个部门,在业务上归军级营房部管理,在行政上归师后勤部管理。房地产开发属于重大事项,各级党委都非常重视,因此,在营房科首肯后,一般情况下须经后勤部党委会通过后才能上报上级房管部门,重大房地产开发项目甚至须经师党委会集体决策通过后才能向上申报审批。从纵向来看,要逐级经过师级、军级、军区各个关口,最后才能上报到总后勤部。
因此,开发商若有与军队进行合作开发的意向,首先要找军队房地产业务部门谈,除此之外,还要与后勤部领导充分沟通,重大房地产开发项目甚至需要得到部队主要首长(如:师长、政委)的首肯和支持,缺一不可。
二、如何谈?
首先,需要掌握军方对于军队房地产开发利用和管理的需求点。
一是从1998年起,在军队开展生产经营已经叫停,因此,早已无法通过与军队合作兴办经济实体等方式进行经营性开发;二是部队对于军队房改工作非常重视,各级都希望解决部队家属住房问题、解决离退休军队干部住房问题,并且充分与住房制度改革政策相接轨,以加快干部住房建设步伐;三是对于有利于改善营区住用条件、提高营区环境质量、完善配套设施的项目,普遍执积极支持的态度;四是对国家、地方政府实施的重点建设项目确需占用军队房地产的,通常会给予配合。
其次,军方对于合作方的诚意以及实力也会进行考察,同样不希望合作的项目成为半拉子工程或者烂尾工程。
总之,军方对于军队房地产开发采取的是一种非常务实的态度,努力维护军方的利益。
因此,建议开发商充分考虑军方的需求点,以解决军队住房问题或者改善军队住用条件做为基点来提供切实可行的合作方案,同时,应当充分展示自身在项目规划、资金保障、专业能力、开发经验等方面的实力,以消除军方的担忧和疑虑,为双方合作洽谈打下良好的基础。若能如此,合作成功的可能性较大,反之则较小。
三、如何办手续?
利用军队空余土地进行房地产的开发建设在法律上没有禁止性的规定,因此具有一定的可行性。
首先,我们来了解一下军用土地管理的现状。以往,军队空余土地转让主要采取协议的方式,由于土地转让未纳入土地供应年度计划,转让方式和程序不规范,信息披露不充分,国土资源管理部门也难以实施有效的监管。《城市房地产管理法》、《物权法》和有关经营性土地使用权实行招标拍卖挂牌出让的一系列政策出台后,原有的军队土地转让办法与国有建设用地出让的一系列法律法规衔接不够,利用军队空余土地进行房地产开发建设在各地的操作中,因为法律政策的衔接问题也出现了一些低价转让军队空余土地,造成国有资产流失的情况。近年来,军用土地被侵占、土地权属纠纷不断发生。根据目前掌握的资料,军用土地管理主要存在四个方面的问题:一是因体制编制调整,一些营区、训练场地、农副业生产用地、库区林地等军用土地多次转隶,导致军用土地流失,引发土地纠纷;二是存在历史遗留问题,土地权属不明,缺乏合法手续;三是军用土地被非法侵占;四是个别单位法律观念和军产意识不强,疏于管理,甚至违规出租转让军用土地。
为加强军用土地转为民用土地的转让管理,规范土地的转让行为,1993年,财政部、国家土地管理局、总后勤部曾联合发文对军队有偿转让空余军用土地的审批、出让程序和转让取得的土地收益金的分配进行规范。2007年1月31日,国土资源部、财政部和解放军总后勤部联合发出《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》(国土资发〔2007〕29号),要求军队空余土地转让必须走市场化配置的道路。2010年,总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部联合下发《关于进一步加强新形势下军队房地产管理工作的意见》再次强调:要加强房地产权属集中管理,加强空余房地产集中储备,加强房地产集中调配利用。要严格房地产处置报批程序,兑换或转让房地产,不论数量多少,必须报总后勤部审批,军区级单位后勤部门统一组织实施。未经批准,任何单位不得擅自转让军用土地或接受地方政府划拨国有土地。同时,从2008年7月至2010年10月,四总部根据国务院第二次全国土地调查的统一部署,结合军队实际在全军组织开展了第二次军用土地调查,对军队管理使用的各类土地、营房和附属设施进行了深入细致的调查登记,准确掌握了房地产资源的底数,土地确权率达到89.6%,领证率提高了近23%。这充分说明,导致军用土地流失的主要漏洞已经基本填补到位。
因此,今后利用军队空余土地进行房地产开发建设,必须符合相关法律法规和政策的规定。首先,土地必须已经纳入了当年的年度土地供应计划。由军队土地使用单位提出转让申请,按程序报解放军总后勤部批准后,纳入军队空余土地转让计划,抄送土地所在地的省级国土资源管理部门和市、县人民政府,由市、县人民政府优先安排纳入当地的土地年度供应计划。未纳入军队空余土地转让计划和当地年度土地供应计划的土地,不得进行转让。第二,价高者得。经依法批准后,可以依法转让的军队空余土地的土地面积、用途、规划条件和转让方式等信息将会在当地的土地有形市场和中国土地市场网等相关媒体上公布,需要使用土地的单位或者个人可以参加国土资源管理部门组织的招标拍卖挂牌活动或者是军队自行组织的公开转让活动,对出让地块进行报价,按照价高者得的原则,签订《国有土地使用权出让合同》,支付土地出让金,取得国有土地使用权。第三,接受地方职能部门的监管。经依法取得的军队空余土地转让后,不再作为军事用地,由土地所在地方的职能部门进行监管。土地使用者必须按照转让文件和《国有土地使用权出让合同》的约定开发利用土地,不得擅自更改土地用途、容积率等土地使用条件,对于改变土地使用条件的,按照《国有土地使用合同》的约定,补交不同用途、容积率的土地价款差额或者被收回土地使用权。
四、纠纷如何处理?
在军地房地产合作中,开发商往往在资金和开发经验方面具有优势,而军方在合同文本拟定、要求符合军方内部审批流程等方面会提出较为强势的要求,综合来看,双方的市场地位基本处于均势。可以预见的是,在军地房地产合作过程中,军地双方均会站在各自的立场维护其合法权益,但一旦发生纠纷,开发商处理的难度较大。
首先,随着“依法治国”、“依法治军”的理念日益深入人心,近年来,军队不断完善涉军维权机制,维护国防利益和军人军属合法权益。全国31个省(自治区、直辖市)已建立起地方党委统一领导、司法机关为主体、政府有关部门共同参与、军地协调的涉军维权工作长效机制,形成较为完善的涉军维权组织。据《2010年中国的国防》白皮书介绍,目前,全军共设法律顾问处268个,旅团级单位设法律咨询站1600多个,营连普遍设法律咨询组。全军共有军队律师1342名、法律咨询员2.5万名,并且呈快速上升趋势。因此,千万不能低估军队各级的法制观念和军队的维权实力。
其次,军队在合作开发过程中具有一定的优势地位。笔者以军用土地使用权竞价转让为例予以说明。军用土地使用权竞价转让的基本要求:一是要符合法律政策规定。这是组织军用土地使用权转让的前提条件,转让工作不仅要符合国家的法律法规,还要同时符合军队的政策规定,两者缺一不可,否则就缺少法律支撑;二是军方能进能退。通过竞价,军方与受让方签订的合同是否生效,完全取决于总部是否批准。受让方事前必须认同这一事实和约定;三是先交钱后给地。军地双方达成协议后,受让方应预付不少于办理军队内部项目报批所需费用;总部批准、合同生效后,受让方付多少钱军方给多少地。由此看出,军方在此过程中不仅始终掌握着主动权,而且军队利益在法律地位上也有了保障。
第三,基于军民、军政关系和社会稳定等方面的考虑,一旦军队房地产合作发生纠纷,人民法院会慎重决定是否受理。若法院不予受理,则只能由各地军地双方行政领导和机关进行协调解决,这样做的结果,虽然也能取得一定的效果,但是宽严不一;即使人民法院受理后公正判决,又会涉及到执行问题。尤其是军方败诉后的执行难度非常大,军队账户上的钱都是军响、军费,如何执行?
因此,一旦产生纠纷,对于开发商而言,诉讼风险非常大,建议以协商和调解的方式予以解决;并且,由于军方人事变动频繁,开发商不宜久拖不决,而应当速战速决。

对我国民事诉讼法再审程序的分析

蔡武


  【摘要】2007年在修改我国的《民事诉讼法》时对再审程序进行了部分修改,这次修改仍存在不足和尚待完善之处。再审程序的修改与完善,涉及到社会的法律救济程序的完善和发展,是当事人利用法律保护自身合法权益的最后屏障,也是我国法学界多年关注的焦点。修改和完善我国再审程序,应结合我国的社会实际,进一步明确再审程序的客体、将再审事由科学化,合理构筑再审程序与上诉审程序之间的关系,打造和建立社会主义法治模式下的具有中国特色的再审模式。

  【关键词】 再审程序;再审客体;再审事由;再审模式


  2007年10月28日出台的民事诉讼法修正案主要针对司法实践中存在的、社会关注程度普遍较高的“申诉难”和“执行难”问题进行了局部完善。在申诉问题上,修正案对当事人申请再审程序和检察院抗诉程序进一步程序化、法定化和形式化。但从整体而言,希望通过修改民事诉讼法的审判监督程序来解决申诉难问题,是较为困难的。从具体修改的内容上来看,仍存在着不尽如人意的地方。再审程序有别于上诉审程序,它从性质上来说,只能是上诉审程序的补充,其作为一种特殊的救济程序,是调节确定判决之安定性及判决之正确性而存在的制度。据此,笔者拟从以下方面对我国的再审程序进行分析,以期对完善我国的再审程序提供一定的参考。
  一、对再审程序的客体(对象)分析
  再审程序的客体(对象),是指法律准许适格主体提起再审程序的法院确定裁判的种类和范围。以裁判的法律效果状态为标准,民事裁判从理论上一般有:终审(终局)裁判、不可撤销裁判和未确定裁判。我国民事诉讼法规定,再审程序的对象是已经发生法律效力的判决、裁定。 “已经发生法律效力”的判决、裁定所指的就是法院作出的终局判决和裁定,对其当事人已不可能通过通常的司法救济方法而只能通过某些特殊程序进行,如再审程序。在我国,再审程序启动主体是否可以对所有类型的终局判决和裁定提起再审,需要进一步探讨和分析。
  (一)生效判决的再审
  在我国民事诉讼中,生效判决包括一审法院和二审法院依照普通程序和简易程序以及特别程序作出的判决。对法院作出的判决是否都可以提起再审?从诉讼原理上分析,对法院作出的终局判决大都应该是可以提起再审的。在我国实行一审终审的判决一般不可以提起再审的,如我国民事诉讼法规定的狭义上的按特别程序审理的案件即选民资格案件,宣告公民失踪、死亡案件,认定公民无民事行为能力、限制行为能力案件以及认定财产无主的案件及按公示催告程序等作出的除权判决是不可以启动再审程序的。但从我国的立法来看,再审的对象也是相当广泛的,只要是法院作出的确定终审判决,无论是一审、二审、还是再审的终局判决,无论是二审终审的案件还是实行一审终审的案件,只要存在再审理由,均有可能被提起再审。在我国,法院适用特别程序审理的非讼事件中亦有涉及实体权益之争讼,现行立法对非讼事件实行一审终审制,未赋予当事人进一步的程序救济。当非讼事件出现再审事由时,如果不赋予当事人再审之救济程序,则难以实现法律的公正。事实上,非讼事件并无明文排除再审程序之适用,应就再审程序与有实体既判力的判决两者在目的方面的考虑,允许对非讼事件启动再审程序。因此,立法机关有必要在以后民事诉讼法的修改中进一步明确可以提起再审程序的生效判决的类型和种类。
  (二)生效裁定的再审
  在我国民事诉讼中,裁定是法院对民事诉讼中的程序问题和个别实体问题所作出的具有诉讼法上约束力的判定。按照民事诉讼法第140条规定,在裁定适用的11种情形中当事人只可对其中的3种(即不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉的裁定)提起上诉。学理上一般认为,裁定作出后,如果作出裁定所依据的客观情况发生变化或消失,法院可以自行变更或撤销原裁定,当事人也可请求法院变更或撤销原裁定,故无需赋予对所有裁定的上诉权。再审程序是相对于上诉审程序而言的,具有补充性和从属性,从各个国家的规定来看,再审都是有限的再审。因此,不必赋予再审程序主体对所有类型裁定的再审程序启动权。尤其是不得对不具有终结诉讼程序之功能,而仅具有诉讼指挥、执行处分功能的裁定申请再审。如对财产保全和先予执行的裁定、中止或终结诉讼的裁定、中止或终结执行的裁定、补正裁判文书笔误的裁定、不予执行仲裁裁决和不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书等裁定不能成为再审程序的对象。对不予受理和驳回起诉的裁定,虽然对诉讼程序是否启动具有重大影响,但由于这两种裁定已赋予了当事人上诉救济权,因此,也不应准许当事人对其提起再审。管辖问题乃法院内部职权分工的结果,法律已经赋予了当事人上诉权,故对管辖权异议的裁定同样不能成为再审程序的对象。对不准许撤诉的裁定,因是法官依职权单方作出,事关当事人诉权的保障,且法律未赋予当事人上诉程序之救济,故应允许启动再审程序。
  (三)其他裁判的再审
  按现行民事诉讼法规定,可以启动再审的裁判只有判决、裁定。对此,我们可以这样理解,对于法院作出的决定和命令是不能启动再审程序的。但是,事实上,法院作出的决定和命令往往涉及案件的一些重要的程序。笔者认为,对于支付令错误的,只要存在法定的再审理由,也应成为再审的对象。我国台湾地区民事诉讼法就对支付令提起再审有明确的相关规定。而对法院调解、诉讼和解的,一般情况下当事人不能提起再审,除非有充分证据证明协议是在违背当事人自愿和合意基础上达成的。
  二、当事人申请再审的程序分析
  (一)再审事由
  在我国,再审程序启动的主体有法院、检察院和当事人。对法院内部按审判监督启动再审程序的事由,2007年民诉法并没有作任何修改,规定只要是“发现确有错误的”就可以启动。对当事人申请再审的事由,2007年民诉法第179条将之具体为13种情形。对检察院提起抗诉的情形则比照适用当事人申请再审的事由。也就是说,检察院发现有第179条规定情形之一的,应当提出抗诉。我国现行立法对于再审事由的规定是区分不同主体而适用不同规定的,故对再审事由的规定尚需进一步完善。
  第一,对人民法院按审判监督程序再审的案件,应明确“确有错误的”具体情形,不能赋予法院无限制的裁量权以启动审判监督程序。而且赋予法院无限制无期限的纠错功能,使得当事人之间权利义务关系长期处于不安定状态,不利于当事人权利义务关系的最终确定,最终将影响法律的公正性,影响社会的和谐和稳定。
  第二,民诉法第179条将当事人申请再审的情形具体为13种。这13种情形既包括程序上的瑕疵也包括实体上的错误。这种立法模式和我国台湾地区民诉法中的再审之诉相类似。台湾民诉法将再审事由具体为14种,且将之分为绝对的再审理由和相对的再审理由。在绝对的再审理由中,其中有两项是我国民诉法中所没有规定的,一是当事人知他造之住居所指为所在不明而与涉讼者,二是当事人发现同一诉讼标的,在前已有确定判决或和解、调解,或得使用该判决或和解、调解者。 这两项涉及到审理的基本原则和制度,有违直接审理原则和一事不再理制度,应为裁判之重大瑕疵,故建议我国将之规定为再审事由之一。
我国民事诉讼法第179条第一款的第7项、第10项以及第2款的规定也是有问题的。
首先,关于管辖错误之救济,民事诉讼法不仅赋予了当事人提起管辖的异议权,而且当事人可以对管辖之裁定提起上诉。事实上,管辖之确定属于法院内部的职权分工问题,同一个案件在不同的法院管辖并不意味着会对一方当事人不利,也并不会导致对当事人裁判的不公。因为不论由哪个法院管辖裁判,均适用同一法律由相同资格的法官审判,其裁判结果在理论上应无不同,而且民事诉讼法已赋予当事人一次上诉救济的机会。因此,笔者认为不应将管辖错误列为当事人申请再审的情形。
其次,“违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的”表述亦不妥当。一般而言,不让当事人出庭,不让当事人书面或口头答辩,在法庭上不让当事人言辞辩论,不让当事人陈述可认定为剥夺辩论权。但是,如果在法庭辩论中,法官打断当事人的辩论,可否认为是剥夺当事人的辩论?这个问题恐怕需要进一步明确或加以修改。
最后,对“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”的表述不科学。再审程序所追求的首要价值是公正,包括实体公正和程序公正,它是对程序的安定性之否定。再审程序的启动原因是基于诉讼程序上重大瑕疵存在或可能引起判决不公的。民诉法第179条第2款的“可能影响案件正确判决的”表述中的“正确”一词过于主观,在实践中难有客观衡量标准,因此,建议对此款规定加以修正和完善。
(二)当事人申请再审的诉讼要件
我国法院对当事人申请再审的审查既包括形式要件也包括实质要件的审查。第一,民事诉讼法第180条是对当事人申请再审的形式要件的规定,如当事人应当提交再审申请书等材料,法院应在法定期间内将再审申请书副本发送对方当事人,对方当事人应在法定期间内提交书面意见,法院可以要求当事人补充有关材料。在实践中,法院对申请再审的合法审查还包括是否遵守民事诉讼法规定的当事人申请再审的法定期间、是否对法律所准许的法院裁判提起再审、再审当事人是否是适格、是否向再审的专属法院提起等等要件。第二,当事人申请再审还应满足实质性要件,也就是要有法定再审事由的存在。总而言之,民事诉讼法关于当事人申请再审的诉讼要件规定实际上是按起诉程序来规范的,法院对当事人申请再审的审判也是按起诉程序运作的。
  现行法虽然在一定程度上完善了当事人申请再审的程序性规范,但仍存在诸多不足之处,建议规范再审的当事人制度,对申请人和被申请人的适格问题作出相应规定。大陆法系国家和地区对此作了详细规定。
  (三)申请再审的次数
  一个案件经过当事人的几次申请再审才告终结,这是我国再审制度必须解决的问题。我国民事诉讼法未对当事人申请再审的次数进行限制。根据现行民诉法规定,只要是符合再审条件的,当事人可以在法定期间内无限制地申请再审。从多年来我国再审案件审理的司法实践来看,当事人无理不断申诉的案件不在少数。如果不对当事人申请再审次数进行限制,当事人之间的权利义务关系便长期处于不稳定状态,也将导致胜诉当事人内心的长期焦虑和不安全,法律的安定性价值亦难以实现,不利于法律权威的树立及和谐社会的构建。因此,建议对再审的次数加以限制。
  (四)再审的期间
  在再审程序中,期间主要包括当事人申请再审的期间、法院再审审查期限和再审审理期限。我国现行立法对当事人申请再审的期间规定不甚合理。现行法对当事人申请再审的2年期间规定过长。立法机关规定2年的期间其目的是出于保护当事人的权利。事实上,依笔者理解,这主要是保护败诉方当事人的权利,因为胜诉方一般不会申请再审。此外,两年期间的规定亦是受我国民法中诉讼时效的影响。再审案件已经过法院的一次或两次审理,且作出了终局裁判。它只是一种特殊的程序救济,二年的申请再审期间使当事人的权利义务关系长期处于不安定状态,不利于及时保护当事人的合法权益。与此同时,域外关于申请再审的期限都较短。如,法国民事诉讼法第596条规定,提出再审申请的期限为两个月,期间自当事人理解其可援用的再审理由之日起开始计算。 德国民事诉讼法第508条规定,提起再审的期间为一个月,期间自当事人知道提起取消之诉或恢复之诉的理由之日起计算。 我国台湾地区亦规定当事人提起再审之诉的时间为三十日。因此,建议对我国当事人申请再审的期间即第184条进行修改和完善,以合理平衡当事人对公正的追求和保障法律安定性的需求。
  三、再审程序与上诉程序的衔接与协调上的分析
  台湾学者认为:“再审之诉之特性,就其与上诉理由的关系观察,再审之诉处于上诉之补充关系。……当事人已依上诉主张再审之诉之事由或知再审之诉之事由而不为主张者,不得提起再审之诉。” ,故一般认为再审程序是上诉程序的补充程序或从属程序。换言之,再审事由应同时被视为上诉理由,故如果当事人在上诉审程序进行中,已知原判决有再审事由存在,应在上诉审程序中将该项再审事由作为上诉理由主张,使上诉法院能将原判决废弃而为正确之判决。也就是说,当事人知道有再审事由时,应于上诉程序中先为主张,仅于判决确定后知有再审事由的情形,才可以提起再审之诉。
  从诉讼原理上讲,再审程序与上诉程序的立法目的大抵相同,他们最主要的区别是上诉程序是审级内的程序,而再审程序是审级外的纠错程序。再审程序只能是有限的再审,它不能像我国的上诉审程序一样,对当事人的上诉理由无任何限制。我认为应将将再审程序和上诉程序衔接或协调起来,两者的规定尽量避免重复,以发挥各自的功能,真正达到纠不同错的目的,而不是简单的案件审理的重复或重演。
  此外,由于当事人申请再审案件管辖法院级别的提高,导致中级以上法院受案压力的增大,故应调整民商事案件的级别管辖制度。重新确定民商事案件初审权,高级法院原则上不应受理普通民商事案件,以减轻最高法院的案件负荷。高级法院必要时仍可受理少量一审民商事案件,如标的额巨大且当事人跨区域的案件;新型、疑难、敏感案件;最高法院认为应由高级法院一审的案件等。同时,高级法院还应就本辖区的案件级别管辖作出调整,大幅度减少高级法院的二审案件,从而减少最高法院申请再审案件的数量。
结语
  汤维建教授曾撰文建议转变我国的再审程序模式,一是,由实体纠错型再审模式向程序救济型再审模式转变。二是,由职权型再审模式向诉权型再审模式转变。三是由常规型再审模式向事后救济型再审模式转变。 再审模式的转变不可能是孤立的,它应该和我国民事诉讼的体制转型相一致。模式的转变需考虑很多因素,比如说我国的法律文化、司法体制、司法权的行使、当事人权利的救济、公正价值和法律安定性价值之追求等等。只有理顺它们之间的关系,才能构建出公正、效率的再审制度,形成社会主义法治理念下有中国特色的再审模式。
  

南昌大学在职法硕2007级 蔡 武